О трудоустройстве иностранных граждан
Письмо Инспекции по контролю за соблюдением законодательства о занятости населения Государственного центра занятости, Министерства социальной политики Украины от 18.01.2012 г. № ДЦ-09-276/0/6-12
(извлечение)
<…>
Правовой статус иностранцев <…> устанавливается государством, на территории которого они находятся, однако с учетом соответствующих общепризнанных норм международного права, независимо от национальной принадлежности лица, его этнического происхождения, вероисповедания, пола, возраста, умственных или физических способностей.
В Украине основным законодательным актом в сфере занятости иностранцев является Конституция Украины, согласно статье 26 которой иностранцы имеют равные с гражданами Украины права, свободы и обязанности, за исключениями, установленными Конституцией, законами или международными договорами Украины.
Трудоустройство иностранных граждан в Украине регламентируется Законом Украины «О занятости населения» и Порядком выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 08.04.2009 г. № 322.
Разрешение на трудоустройство оформляется и выдается работодателю, который приглашает иностранцев для работы на определенной должности (по специальности), Государственным центром занятости или по его поручению соответствующими центрами занятости Автономной Республики Крым, областей, городов Киева и Севастополя при условии, если в стране (регионе) нет работников, способных выполнять этот вид работы, или имеются достаточные обоснования целесообразности использования труда иностранных специалистов, если иное не предусмотрено международными договорами Украины.
За рассмотрение заявления о предоставлении разрешения на трудоустройство или о продлении срока его действия с работодателя взимается плата в размере четырех минимальных заработных плат за каждого иностранца (по состоянию на 01.01.2012 г. минимальная заработная плата составляет 1073 грн.).
Также следует обратить внимание на то что действующим законодательством Украины (ст. 50 — 55 ХКУ, ст. 23 — 25, 42, 43 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей») не предусмотрено получение разрешения на трудоустройство в Украине на осуществление иностранцами в Украине предпринимательской деятельности, в том числе учреждение субъектов хозяйственной деятельности юридических лиц (при этом разрешение необходимо будет получать и в случае, если учредитель назначает себя на определенную должность созданного им предприятия, т. е. присутствуют признаки статьи 24 КЗоТ) и предпринимателями — физическими лицами, а также иностранцами, оформившими свои правоотношения с предприятиями, учреждениями и организациями на основании гражданско-правовых соглашений (договоров), но при этом данный договор не должен содержать признаков трудовых отношений.
По этому договору одна сторона (подрядчик) обязуется на свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу (ст. 837 ГКУ). Такой вид договоров может заключаться на изготовление, обработку, переработку, строительство, ремонт или на выполнение другой работы с передачей ее результатов заказчику. Подрядчиками могут быть как предприятия, так и отдельные граждане.
ГКУ четко установлен такой вид договора, как договор о предоставлении услуг . Согласно статье 901 ГКУ по договору о предоставлении услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) предоставить услугу, потребляемую в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности, а заказчик обязуется оплатить исполнителю указанную услугу, если иное не установлено договором. Разновидностью договоров услуг являются договоры поручения, комиссии, перевозки, хранения, страхования, займа, управления имуществом, кредитные договоры.
Трудовые отношения работников регулируются трудовым законодательством . При трудовых отношениях работник включается в состав трудового коллектива предприятия или численности лиц, находящихся в трудовых отношениях с предпринимателем — физическим лицом, берет на себя в соответствии с законом (ст. 21 КЗоТ) обязанность соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, выполнять определенную функцию в общем коллективном труде. Именно этот труд, а не его результаты, является предметом трудового договора. Работник по этому договору обязан за определенные промежутки времени выполнять заранее установленную норму выработки, предусмотренную для этой категории работников.
Гражданское право регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников, а трудовое право — трудовые отношения, которые возникают в процессе труда между собственником предприятия и работником, а также трудовые отношения между субъектом предпринимательской деятельности — физическим лицом и наемным работником.
В случае использования работодателем труда иностранцев без разрешения на использование труда иностранца государственная служба занятости взыскивает с работодателя штраф за каждое такое лицо в двадцатикратном размере минимальной заработной платы, установленной законом (по состоянию на 01.01.2012 г. — 21460 грн.). В случае неуплаты (отказа от уплаты) в течение месяца в добровольном порядке указанного штрафа его взыскание осуществляется в установленном законом порядке, экономические санкции применяются к предприятиям, учреждениям и организациям всех форм собственности независимо от сферы их деятельности.
Начальник инспекции И. Довженко
комментарий редакции
Труд иностранцев в Украине
Комментируемое письмо посвящено вопросам трудоустройства иностранных граждан.
В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона Украины «О занятости населения» от 01.03.91 г. № 803-XII работодатель имеет право принять на работу на условиях трудового договора иностранца, который собирается приехать в Украину на определенный срок с целью трудоустройства, только при наличии выданного такому работодателю разрешения на использование труда иностранцев (далее — разрешение на трудоустройство), если иное не предусмотрено международными договорами Украины, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины. Одним из главных условий выдачи разрешения является отсутствие в стране (регионе) отечественных специалистов, способных выполнять соответствующую работу, или наличие у работодателя достаточно веских обоснований целесообразности использования труда иностранца.
Разрешение на трудоустройство предоставляет право работодателю временно использовать труд иностранца на конкретном рабочем месте или на определенной должности. Данный документ выдается на срок до одного года с возможностью продления.
Напомним, что в свое время специалисты Государственного центра занятости указывали на невозможность работы иностранца по совместительству по одному разрешению. То есть для иностранца-совместителя необходимо получать отдельное разрешение на трудоустройство, поскольку оно выдается на конкретную должность (рабочее место) (см. консультацию в газете «Праця і зарплата», 2009, № 43, с. 18).
Для получения разрешения на трудоустройство иностранца работодателю придется понести расходы. Рассмотрение заявления о предоставлении разрешения или о продлении его действия — платная услуга, стоимость которой составляет 4 минимальных заработных платы. В 2012 году получение разрешения или продление срока его действия будет стоить: в мае — июне — 4376 грн., в июле — сентябре — 4408 грн., в октябре — ноябре — 4472 грн., в декабре — 4536 грн. Такие расходы работодателя признаются расходами того отчетного периода, в котором они осуществляются (п. 138.5 Налогового кодекса Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI), и отражаются в строке 06.4 налоговой декларации по налогу на прибыль, а также выделяются в строке 06.4.9 приложения IB к декларации.
Выдача, продление срока действия и аннулирование разрешений на использование труда иностранцев осуществляются в порядке, утвержденном постановлением КМУ от 08.04.2009 г. № 322 (далее — Порядок № 322).
В случае использования труда иностранцев без разрешения на работодателя налагается штраф в 20-кратном размере минимальной заработной платы, установленной законом. На данный момент размер штрафа составляет 21880 грн. Данный штраф, по нашему мнению, является административно-хозяйственной санкцией, а потому его взыскание должно осуществляться с соблюдением сроков, предусмотренных ст. 250 Хозяйственного кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV (далее — ХКУ): в течение шести месяцев со дня выявления нарушения, но не более года с момента его совершения. Правда, вынуждены отметить, судебная практика по данному вопросу не столь однозначна. Есть как решения судов, в которых они отказывают в применении указанной санкции, ссылаясь на истечение сроков давности, предусмотренных ст. 250 ХКУ (см., например, постановление Севастопольского апелляционного админсуда от 18.05.2011 г. по делу № 2а-7528/10/4/0170), так и решения, в которых представители Фемиды исходят из возможности взыскания штрафа за использование труда иностранца без разрешения без ограничения какими-либо сроками давности (см., в частности, постановление Днепропетровского апелляционного админсуда от 25.01.2011 г. по делу № 2а-7877/09).
Кроме того, согласно ст. 204 Кодекса об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X за нарушение порядка трудоустройства иностранцев должностным лицам предприятия грозит штраф в размере от 100 до 200 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан (от 1700 грн. до 3400 грн.). Штраф налагается в судебном порядке на основании админпротокола, составленного центром занятости. Срок давности для наложения такого штрафа составит три месяца со дня выявления правонарушения (например, иностранец продолжает работать на предприятии после окончания срока действия разрешения на его трудоустройство; в этом случае трехмесячный срок отсчитывается со дня составления админпротокола) либо со дня его прекращения (например, иностранец был уволен после того, как разрешение уже прекратило действовать; в этом случае три месяца на применение штрафа отсчитываются со дня увольнения иностранца).
В письме Инспекция по контролю за соблюдением законодательства о занятости населения отмечает, что не предусмотрено получение разрешения на трудоустройство в Украине для:
— осуществления иностранцами в Украине предпринимательской деятельности;
— учреждения субъектов хозяйственной деятельности — юридических лиц.
Вместе с тем, если учредитель-иностранец будет назначен на какую-либо должность в созданном им предприятии, т. е. фактически будет выполнять работу по трудовому договору, то необходимо получить разрешение на трудоустройство.
Отметим, что без получения разрешения может быть использован труд следующих категорий иностранцев:
— постоянно проживающих в Украине (п. 13 Порядка № 322);
— нанятых инвестором в рамках и на должности (специальности), определенные соглашением о распределении продукции (п. 2 ст. 35 Закона Украины «О соглашениях о распределении продукции» от 14.09.99 г. № 1039-ХIV);
— работающих в представительствах иностранных субъектов хозяйственной деятельности в Украине при условии регистрации представительства иностранного субъекта хозяйственной деятельности согласно Инструкции о порядке регистрации представительств иностранных субъектов хозяйственной деятельности в Украине, утвержденной приказом Министерства внешних экономических связей и торговли Украины от 18.01.96 г. № 30, с получением Свидетельства о регистрации представительства (см. письмо Инспекции по контролю за соблюдением законодательства о занятости населения от 24.03.2006 г. № ДЦ-12-1556/0/6-06). При этом такие сотрудники имеют право работать без получения разрешения на трудоустройство лишь в данном представительстве.
Кроме того, действующим законодательством Украины не предусмотрено получение разрешения на трудоустройство иностранцев, работающих по гражданско-правовым договорам, к которым относятся договоры на выполнение работ (предоставление услуг). В письме приведены отличительные черты трудового договора, договора на выполнение услуг и договора на выполнение работ. Отметим, что подробный перечень критериев, по которым можно отличить данные договоры, мы приводили в газете «Налоги и бухгалтерский учет», 2011, № 1-2, с. 15.
Екатерина Скрипкина
