Щодо працевлаштування іноземних громадян
Лист інспекції з контролю за додержанням законодавства про зайнятість населення Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України від 18.01.2012 р. № ДЦ-09-276/0/6-12
(витяг)
<…>
Правовий статус іноземців <…> встановлюється державою, на території якої вони перебувають, але з урахуванням відповідних загальновизнаних норм міжнародного права, незалежно від національної належності особи, її етнічного походження, віросповідання, статі, віку, розумових або фізичних здібностей.
В Україні основним законодавчим актом у сфері зайнятості іноземців є Конституція України, згідно зі статтею 26 якої іноземці мають рівні з громадянами України права, свободи і обов'язки, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Працевлаштування іноземних громадян в Україні регламентується Законом України «Про зайнятість населення» та Порядком видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.04.2009 р. № 322.
Дозвіл на працевлаштування оформляється і видається роботодавцю, який запрошує іноземців для роботи на певній посаді (за фахом), Державним центром зайнятості або за його дорученням відповідними центрами зайнятості Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя за умови, якщо в країні (регіоні) відсутні працівники, які спроможні виконувати цей вид роботи, або є достатні обґрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України.
За розгляд заяви про надання дозволу на працевлаштування або про продовження терміну його дії з роботодавця справляється плата в розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат за кожного іноземця (станом на 01.01.2012 р. мінімальна заробітна плата складає — 1073 грн.).
Також слід звернути увагу на те, що чинним законодавством України ст. 50 — 55 ГКУ, ст. 23 — 25, 42, 43 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» не передбачено отримання дозволу на працевлаштування в Україні на здійснення іноземцями в Україні підприємницької діяльності, у тому числі заснування суб'єктів господарської діяльності юридичних осіб (при цьому дозвіл необхідно буде отримувати і у разі, якщо засновник призначає себе на певну посаду створеного ним підприємства, тобто присутні ознаки 24 статті КЗпПУ) та підприємцями — фізичними особами, а також іноземцями, які оформили свої правовідносини з підприємствами, установами і організаціями на підставі цивільно-правових угод (договорів), але при цьому даний договір не повинен містити ознак трудових відносин.
За цим договором одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 ЦКУ). Такий вид договорів може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, будівництво, ремонт або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Підрядниками можуть бути як підприємства, так і окремі громадяни.
ЦКУ чітко встановлено такий вид договору, як договір про надання послуг . Згідно зі статтею 901 ЦКУ за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням іншої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дій або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Різновидом договорів послуг є договори доручення, комісії, перевезення, зберігання, страхування, позики, управління майном, кредитні договори.
Трудові відносини працівників регулюються трудовим законодавством . При трудових відносинах працівник включається до складу трудового колективу підприємства або чисельності осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємцем — фізичною особою, бере на себе відповідно до Закону (ст. 21 КЗпП) обов'язок додержувати правил внутрішнього трудового розпорядку, виконувати певну функцію в загальній колективній праці. Саме ця праця, а не її наслідки, є предметом трудового договору. Працівник за цим договором зобов'язаний за певні проміжки часу виконувати заздалегідь установлену норму виробітку, що передбачена для цієї категорії працівників.
Цивільне право регулює майнові та пов'язані з ними особисті немайнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, а трудове право — трудові відносини, що виникають у процесі праці між власником підприємства і працівником, а також трудові відносини між суб'єктом підприємницької діяльності — фізичною особою та найманим працівником.
У разі використання роботодавцем праці іноземців без дозволу на використання праці іноземця, державна служба зайнятості стягує з роботодавця штраф за кожну таку особу у двадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом (станом на 01.01.2012 р. — 21460 грн.). У разі несплати (відмови від сплати) протягом місяця у добровільному порядку зазначеного штрафу його стягнення провадиться в установленому законом порядку, економічні санкції застосовуються до підприємств, установ і організацій усіх форм власності незалежно від сфери їх діяльності.
Начальник інспекції І. Довженко
коментар редакції
Праця іноземців в Україні
Лист, що коментується, присвячено питанням працевлаштування іноземних громадян.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про зайнятість населення» від 01.03.91 р. № 803-XII роботодавець має право прийняти на роботу на умовах трудового договору іноземця, який має намір приїхати в Україну на певний строк з метою працевлаштування, тільки за наявності виданого такому роботодавцю дозволу на використання праці іноземців (далі — дозвіл на працевлаштування), якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. Однією з головних умов видачі дозволу є відсутність у країні (регіоні) вітчизняних фахівців, здатних виконувати відповідну роботу, або наявність у роботодавця досить вагомих обґрунтувань доцільності використання праці іноземця.
Дозвіл на працевлаштування надає право роботодавцю тимчасово використовувати працю іноземця на конкретному робочому місці або на певній посаді. Цей документ видається на строк до одного року з можливістю продовження.
Нагадаємо, що свого часу фахівці Державного центру зайнятості вказували на неможливість роботи іноземця за сумісництвом за одним дозволом. Тобто для іноземця-сумісника необхідно отримувати окремий дозвіл на працевлаштування, оскільки він видається на конкретну посаду (робоче місце) (див. консультацію в газеті «Праця і зарплата», 2009, № 43, с. 18).
Для отримання дозволу на працевлаштування іноземця роботодавцю доведеться понести витрати. Розгляд заяви про надання дозволу або про продовження його дії — платна послуга, вартість якої становить 4 мінімальні заробітні плати. У 2012 році отримання дозволу або продовження строку його дії коштуватиме: у травні — червні — 4376 грн., у липні — вересні — 4408 грн., у жовтні — листопаді — 4472 грн., у грудні — 4536 грн. Такі витрати роботодавця визнаються витратами того звітного періоду, в якому вони здійснюються (п. 138.5 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-VI), та відображаються в рядку 06.4 податкової декларації з податку на прибуток, а також виділяються в рядку 06.4.9 додатка IB до декларації.
Видача, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців здійснюються в порядку, затвердженому постановою КМУ від 08.04.2009 р. № 322 (далі — Порядок № 322).
У разі використання праці іноземців без дозволу на роботодавця накладається штраф у 20-кратному розмірі мінімальної заробітної плати, установленої законом. Наразі розмір штрафу становить 21880 грн. Цей штраф, на нашу думку, є адміністративно-господарською санкцією, а тому його стягнення має здійснюватися з дотриманням строків, передбачених ст. 250 Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV (далі — ГКУ): протягом шести місяців із дня виявлення порушення, але не більше року з моменту його вчинення. Щоправда, мусимо зазначити, що судова практика з цього питання не настільки однозначна. Є як рішення судів, у яких вони відмовляють у застосуванні вказаної санкції, посилаючись на закінчення строків давності, передбачених ст. 250 ГКУ (див., наприклад, постанову Севастопольського апеляційного адмінсуду від 18.05.2011 р. у справі № 2а-7528/10/4/0170), так і рішення, в яких представники Феміди виходять з можливості стягнення штрафу за використання праці іноземця без дозволу без обмеження будь-якими строками давності (див., зокрема, постанову Дніпропетровського апеляційного адмінсуду від 25.01.2011 р. у справі № 2а-7877/09).
Крім того, згідно зі ст. 204 Кодексу про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X за порушення порядку працевлаштування іноземців посадовим особам підприємства загрожує штраф у розмірі від 100 до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 1700 до 3400 грн.). Штраф накладається в судовому порядку на підставі адмінпротоколу, складеного центром зайнятості. Строк давності для накладення такого штрафу становитиме три місяці із дня виявлення правопорушення (наприклад, іноземець продовжує працювати на підприємстві після закінчення строку дії дозволу на його працевлаштування; у цьому випадку тримісячний строк відлічується з дня складання адмінпротоколу) або із дня його припинення (наприклад, іноземця було звільнено після того, як дозвіл уже припинив діяти; у цьому випадку три місяці на застосування штрафу відлічується із дня звільнення іноземця).
У листі Інспекція з контролю за додержанням законодавства про зайнятість населення відзначає, що не передбачено отримання дозволу на працевлаштування в Україні для:
— здійснення іноземцями в Україні підприємницької діяльності;
— заснування суб'єктів господарської діяльності — юридичних осіб.
Водночас, якщо засновник-іноземець буде призначений на якусь посаду на створеному ним підприємстві, тобто фактично виконуватиме роботу за трудовим договором, то необхідно отримати дозвіл на працевлаштування.
Відзначимо, що без отримання дозволу може використовуватися праця таких категорій іноземців:
— які постійно проживають в Україні (п. 13 Порядку № 322);
— найнятих інвестором у межах та на посади (спеціальності), визначені угодою про розподіл продукції (п. 2 ст. 35 Закону України «Про угоди про розподіл продукції» від 14.09.99 р. № 1039-ХIV);
— які працюють у представництвах іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні за умови реєстрації представництва іноземного суб'єкта господарської діяльності згідно з Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затвердженою наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 18.01.96 р. № 30, з отриманням Свідоцтва про реєстрацію представництва (див. лист Інспекції з контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення від 24.03.2006 р. № ДЦ-12-1556/0/6-06). При цьому такі працівники мають право працювати без отримання дозволу на працевлаштування лише в цьому представництві.
Крім того, чинним законодавством України не передбачено отримання дозволу на працевлаштування іноземців, які працюють за цивільно-правовими договорами, до яких належать договори на виконання робіт (надання послуг). У листі наведено відмінні риси трудового договору, договору на виконання послуг та договору на виконання робіт. Зауважимо, що детальний перелік критеріїв, за якими можна відрізнити ці договори, ми наводили в газеті «Податки та бухгалтерський облік», 2011, № 1-2, с. 15.
Катерина Скрипкіна
