 | директору на заметку |  |
Об отдельных вопросах заключения и расторжения трудовых договоров
Письмо Министерства социальной политики Украины от 01.08.2013 г. № 147/06/186-13
(извлечение)
<…>
Статьей 38 Кодекса законов о труде Украины закреплено право работника расторгнуть трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, предупредив об этом собственника или уполномоченный им орган письменно за две недели. Собственник или уполномоченный им орган должен расторгнуть трудовой договор в срок, о котором просит работник.
Согласно уставным положениям назначение и увольнение директора общества любой организационно-правовой формы осуществляется по решению участников (учредителей) данного общества.
При отсутствии учредителей общества можно воспользоваться правом на судебную защиту, предусмотренным статьей 7 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей», и обратиться в суд с исковым заявлением об увольнении с должности директора.
<…>
Начальник Юридического управления Е. Тулина
| коментарий редакции |  |
Директор хочет уволиться: можно ли обойтись без решения общего собрания?
В данном письме Минсоцполитики рассмотрело вопрос найма и увольнения директора общества. В нем мы выделили два вывода.
1. Чиновники указали, что согласно уставным положениям назначение/увольнение директора общества любой организационно-правовой формы осуществляется по решению участников (учредителей) данного общества. Сделаем несколько замечаний.
Во-первых, правильнее говорить не просто о решении участников (учредителей), а о решении общего собрания соответствующего общества. Разница между ними очевидна.
Во-вторых, указанный порядок предусмотрен не только и не столько учредительными документами, сколько законодательством. Ведь вспомним: директор является единоличным исполнительным органом общества. При этом данный орган создается и формируется по решению общего собрания (см., в частности, ч. 1 ст. 99, п. 3 ч. 4 ст. 145 ГКУ). Это его исключительное полномочие. По его же решению производится и отзыв такого органа*. В то же время в учредительных документах этот порядок в большинстве своем дублируется. При этом данный порядок безусловно справедлив для ООО и обществ с дополнительной ответственностью. Если же говорить об АО, то в них право назначать и прекращать полномочия главы и членов исполнительного органа принадлежит наблюдательному совету (ст. 52 Закона Украины «Об акционерных обществах» от 17.09.2008 г. № 514-VI).
* При этом заметьте: отзыв нельзя отождествлять с расторжением трудового договора. Он может быть лишь основанием для этого или же для перевода директора.
В-третьих, назначение/увольнение директора производится на основании решения общего собрания (кроме, разве что, увольнения по собственному желанию — ст. 38 КЗоТ). Но само по себе такое решение нельзя отождествлять с непосредственным назначением/увольнением его как работника. Это лишь основание (предпосылка) для заключения или прекращения трудового договора. Или же контракта. Он также нередко используется при оформлении отношений с руководителями предприятий (ч. 4 ст. 65 ХКУ). Причем заметьте: речь идет о контракте в понимании трудового (ст. 21 КЗоТ), а не гражданско-правового законодательства.
Кроме того, директор в данном случае выступает в роли наемного работника. А уполномоченным органом для него будет общее собрание. Это важный момент — ведь результатом подобного поворота дел является то, что увольнять директора должно тоже общее собрание. Косвенное подтверждение данному выводу вы можете увидеть в письме ВССУ от 27.09.2012 г. № 10-1389/0/4-12 (см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2013, № 7, с. 44). К слову, об этом также нередко указывают в учредительных документах.
По этой причине, если директор желает расторгнуть трудовой договор по согласию сторон (п. 1 ст. 36 КЗоТ), то согласовывать такие действия ему нужно именно с общим собранием. Если же он увольняется по собственному желанию** (ст. 38 КЗоТ), то уведомлять нужно также общее собрание. Но на практике встречается и другое мнение, что такое уведомление достаточно направить всем или большинству участников общества. Заметьте: такой подход некорректен, поэтому следовать ему опасно. Ведь, как мы отмечали, уполномоченным органом в подобном случае является именно общее собрание, а не отдельные участники, пусть даже и их большинство (об этом и других вопросах увольнения директора читайте в газете «Налоги и бухгалтерский учет», 2008, № 58, с. 48). Риск таких действий связан с потенциальной возможностью переформулирования оснований для увольнения (в частности, на увольнение за прогул — п. 4 ст. 40 КЗоТ). Кроме того, до того, как общее собрание примет соответствующее решение, в Едином госреестре останется запись о «старом» директоре. Как следствие, к нему могут возникнуть вопросы со стороны контролеров. Правда, никакой ответственности за нарушения, совершенные обществом после его увольнения, такой директор нести не должен (независимо от наличия записи в Едином госреестре).
** Если с директором заключен срочный трудовой договор или контракт (с оговоренным сроком), то он, по общему правилу, не может уволиться по собственному желанию (ст. 38 КЗоТ) до истечения оговоренного срока.
2. Но случается, что общее собрание не увольняет директора (или возникают сложности с его уведомлением). Даже тогда, когда он сам этого хочет. Происходит это по разным причинам. Для начала вспомним, что общее собрание не является постоянно действующим органом. Так что, прежде чем оно заработает, его нужно собрать. А для этого есть свои основания. Но даже если такие основания есть, нужно побеспокоиться, чтобы вопрос об увольнении директора был включен в повестку дня. Более того, чтобы общее собрание было полномочным, должен образоваться кворум. Так, к примеру, для ООО это означает, что на общем собрании должны присутствовать участники/их представители, владеющие в совокупности более чем 60 % голосов (ст. 60 Закона Украины «О хозяйственных обществах» от 19.09.91 г. № 1576-XII, далее — Закон № 1576). Однако не факт, что это произойдет. Как результат, перед директором возникает проблема. Как ему быть в таком случае?
Среди специалистов бытует мнение, что если директор вправе расторгнуть трудовой договор по собственному желанию (ст. 38 КЗоТ), то ему достаточно направить уведомление председателю общества (ст. 58 Закона № 1576). Как показывает практика, такой орган в ООО иногда действительной создается — причем, если следовать лишь Закону № 1576, то он выполняет самостоятельные функции и не отождествляется ни с исполнительным органом, ни с главой общего собрания*. По истечении двухнедельного срока после этого директор может покинуть свою должность (т. е. независимо от того, созывалось ли фактически общее собрание). Такой вариант по-максимуму учитывает трудовые права директора (в том числе предусмотренные ст. 43 Конституции Украины и ст. 2 КЗоТ). Но если и согласиться с этим подходом, стоит признать: он справедлив лишь в том случае, если директор вправе расторгнуть договор по ст. 38 КЗоТ. То есть, если с ним был заключен бессрочный трудовой договор. А как быть в других случаях?
* В то же время, если ст. 61 Закона № 1576 читать в связке с Модельным уставом общества с ограниченной ответственностью, утвержденным постановлением Кабмина от 16.11.2011 г. № 1182, то напрашивается другой вывод. О том, что председатель ООО в понимании Закона № 1576 и глава общего собрания — это один и тот же орган. То есть разница лишь в терминологии.
Еще два года назад Минтруда указало, что в исключительных случаях директор может реализовать право на увольнение по собственному желанию (ст. 38 КЗоТ) путем утверждения приказа об увольнении (см. письмо от 12.01.2011 г. № 15/06/186-11). В его преамбуле чиновники предлагали сослаться на обстоятельства, которые привели к невозможности увольнения в порядке, установленном законодательством и учредительными документами (читайте об этом порядке выше). К подобным обстоятельствам чиновники тогда отнесли отсутствие соответствующего органа или лица, уполномоченного на заключение трудового договора с директором. Правильным этот вариант не назовешь, однако главное, что чиновники признали саму возможность таких действий. Так что, если решите действовать подобным образом, у вас будет на что сослаться.
В то же время сегодня Минсоцполитики предложило другой вариант. А именно обратиться в суд с требованием уволить директора. Этот вариант корректнее предыдущего. Тем более, он подтверждается положительной судебной практикой (см., например, решение Подольского районного суда г. Киева от 01.07.2008 г. по делу № 2-2035/08, решение Днепровского районного суда г. Киева от 27.05.2013 г. по делу № 755/3576/13-ц). При этом обратите внимание на несколько моментов. Во-первых, подавать такой иск нужно в общий, а не хозяйственный суд. Ведь данный спор имеет трудовую, а не корпоративную природу. Во-вторых, ответчиком должно выступать общество. В-третьих, директору в таком случае стоит документально подтвердить факт извещения председателя ООО о намерении расторгнуть трудовой договор. В-четвертых, при формулировании требований советуем также попросить суд о том, чтобы он обязал ответчика внести изменения в Единый госреестр в отношении личности руководителя.
В завершение представим изложенную информацию в наглядной форме.
Виталий Смердов
