Теми статей
Обрати теми

Щодо окремих питань укладення та розірвання трудових договорів

Редакція ПБО
Лист від 01.08.2013 р. № 147/06/186-13
img 1

директору на замітку

img 2

Щодо окремих питань укладення та розірвання трудових договорів

Лист Міністерства соціальної політики України від 01.08.2013 р. № 147/06/186-13

(витяг)

 

<…>

Статтею 38 Кодексу законів про працю України закріплено право працівника розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. Власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Згідно зі статутними положеннями призначення та звільнення директора товариства будь-якої організаційно-правової форми здійснюється за рішенням учасників (засновників) цього товариства.

За відсутності засновників товариства можна скористатися правом на судовий захист, передбаченим статтею 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», та звернутися до суду з позовною заявою про звільнення з посади директора.

<…>

 

Начальник Юридичного управління О. Туліна

коментар редакції


img 3

Директор має намір звільнитися: чи можна обійтися без рішення загальних зборів?

 

У цьому листі Мінсоцполітики розглянуло питання наймання та звільнення директора товариства. У ньому ми виділили два виснов­ки.

1. Чиновники зазначили, що згідно зі статутними положеннями призначення/звільнення директора товариства будь-якої організаційно-правової форми здійснюється за рішенням учасників (засновників) цього товариства. Зробимо кілька зауважень.

По-перше, правильніше говорити не просто про рішення учасників (засновників), а про рішення загальних зборів відповідного товариства. Різниця між ними очевидна.

img 4По-друге, зазначений порядок передбачено не тільки і не стільки установчими документами, скільки законодавством. Адже пригадаємо: директор є одноособовим виконавчим органом товариства. При цьому цей орган створюється та формується за рішенням загальних зборів (див., зокрема, ч. 1 ст. 99, п. 3 ч. 4 ст. 145 ЦКУ). Це їх виключне повноваження. За їх рішенням здійснюється й відкликання такого органу*. Водночас в установчих документах цей порядок здебільшого дублюється. При цьому такий порядок, безумовно, справедливий для ТОВ і товариств з додатковою відповідальністю. Якщо ж говорити про АТ, то в них право призначати та припиняти повноваження голови та членів виконавчого органу належить наглядовій раді (ст. 52 Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 р. № 514-VI).

* При цьому зверніть увагу: відкликання не можна ототожнювати з розірванням трудового договору. Воно може бути лише підставою для цього або ж для переведення директора.

По-третє, призначення/звільнення директора здійснюється на підставі рішення загальних зборів (крім, хіба що, звільнення за власним бажанням — ст. 38 КЗпП). Але саме по собі таке рішення не можна ототожнювати з безпосереднім призначенням/звільненням його як працівника. Це лише підстава (передумова) для укладення або припинення трудового договору чи контракту, який також часто використовується при оформленні відносин із керівниками підприємств (ч. 4 ст. 65 ГКУ). Причому зверніть увагу: йдеться про контракт у розумінні трудового (ст. 21 КЗпП), а не цивільно-правового законодавства.

Крім того, директор у цьому випадку виступає в ролі найманого працівника. А уповноваженим органом для нього будуть загальні збори. Це важливий момент — адже результатом подібного стану справ є те, що звільняти директора повинні теж загальні збори. Опосередковане підтвердження цього висновку ви можете побачити в листі ВССУ від 27.09.2012 р. № 10-1389/0/4-12 (див. «Податки та бухгалтерський облік», 2013, № 7, с. 44). До речі, про це також часто вказують в установчих документах.

Із цієї причини, якщо директор має намір розірвати трудовий договір за згодою сторін (п. 1 ст. 36 КЗпП), то погоджувати такі дії йому потрібно саме із загальними зборами. Якщо ж він звільняється за власним бажанням** (ст. 38 КЗпП), то повідомляти потрібно також загальні збори. Але на практиці зустрічається й інша думка: про те, що таке повідомлення достатньо надіслати всім або більшості учасників товариства. Зверніть увагу: такий підхід некоректний, тому дотримуватись його небезпечно. Адже, як ми зазначали, уповноваженим органом у подібному випадку є саме загальні збори, а не окремі учасники, нехай навіть їх і більшість (про ці та інші питання звільнення директора читайте в газеті «Податки та бухгалтерський облік», 2008, № 58, с. 48). Ризик таких дій пов’язаний із потенційною можливістю переформулювання підстав для звільнення (зокрема, на звільнення за прогул — п. 4 ст. 40 КЗпП). Крім того, доки загальні збори не ухвалять відповідне рішення, в Єдиному держреєстрі залишиться запис про «старого» директора. Як наслідок до нього можуть виникнути запитання з боку контролерів. Щоправда, жодної відповідальності за порушення, вчинені товариством після його звільнення, такий директор нести не повинен (незалежно від наявності запису в Єдиному держреєстрі).

** Якщо з директором укладено строковий трудовий договір або контракт (з обумовленим строком), то він, за загальним правилом, не може звільнитися за власним бажанням (ст. 38 КЗпП) до закінчення обумовленого строку.

2. Утім, трапляється, що загальні збори не звільняють директора (або виникають труднощі з їх повідомленням). Навіть тоді, коли він сам цього бажає. Відбувається це з різних причин. Спершу пригадаємо, що загальні збори не є постійно діючим органом. Отже, перш ніж вони запрацюють, їх потрібно зібрати. А для цього є свої підстави. Але навіть якщо такі підстави є, слід потурбуватися, щоб питання про звільнення директора було включене до порядку денного. Більше того, щоб загальні збори були повноважними, має утворитися кворум. Так, наприклад, для ТОВ це означає, що на загальних зборах повинні бути присутніми учасники/їх представники, які володіють сукупно більш ніж 60 % голосів (ст. 60 Закону України «Про господарські товариства» від 19.09.91 р. № 1576-XII, далі — Закон № 1576). Однак не факт, що це відбудеться. Як результат перед директором постає проблема. Як йому бути в такому разі?

Серед фахівців існує думка: якщо директор має право розірвати трудовий договір за власним бажанням (ст. 38 КЗпП), то йому достатньо надіслати повідомлення голові товариства (ст. 58 Закону № 1576). Як свідчить практика, такий орган у ТОВ іноді дійсно створюється. Причому, якщо дотримуватись лише Закону № 1576, він виконує самостійні функції й не ототожнюється ані з виконавчим органом, ані з головою загальних зборів*. Після закінчення двотижневого строку після цього директор може залишити свою посаду (тобто незалежно від того, чи скликалися фактично загальні збори). Такий варіант максимально враховує трудові права директора (у тому числі передбачені ст. 43 Конституції України і ст. 2 КЗпП). Але якщо і погодитися з цим підходом, варто визнати: він справедливий лише в тому випадку, якщо директор має право розірвати договір за ст. 38 КЗпП. Тобто якщо з ним було укладено безстроковий трудовий договір. А як бути в інших випадках?

* Водночас, якщо ст. 61 Закону № 1576 читати разом з Модельним статутом товариства з обмеженою відповідальністю, затвердженим постановою Кабміну від 16.11.2011 р. № 1182, то напрошується інший висновок. Про те, що голова ТОВ у розумінні Закону № 1576 і голова загальних зборів — це один і той самий орган. Тобто різниця лише в термінології.

Ще два роки тому Мінпраці зазначило, що у виняткових випадках директор може реалізувати право на звільнення за власним бажанням (ст. 38 КЗпП) шляхом затвердження наказу про звільнення (див. лист від 12.01.2011 р. № 15/06/186-11). У його преамбулі чиновники пропонували послатися на обставини, які унеможливили звільнення в порядку, встановленому законодавством та установчими документами (читайте про цей порядок вище). До таких обставин чиновники тоді віднесли відсутність відповідного органу або особи, уповноваженої на укладення трудового договору з директором. Правильним цей варіант не назвеш, проте головне, що чиновники визнали саму можливість таких дій. Отже, якщо вирішите діяти в такий спосіб, у вас є на що послатися.

Водночас сьогодні Мінсоцполітики запропонувало інший варіант. А саме — звернутися до суду з вимогою звільнити директора. Цей варіант коректніший за попередній. Тим більше, він підтверджується позитивною судовою практикою (див., наприклад, рішення Подільського районного суду м. Києва від 01.07.2008 р. у справі № 2-2035/08, рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 27.05.2013 р. у справі № 755/3576/13-ц). При цьому зверніть увагу на кілька моментів. По-перше, подавати такий позов потрібно до загального, а не господарського суду. Адже цей спір має трудову, а не корпоративну природу. По-друге, відповідачем має бути товариство. По-третє, директору в такому разі варто документально підтвердити факт повідомлення голови ТОВ про намір розірвати трудовий договір. По-четверте, при формулюванні вимог радимо також попросити суд про те, щоб він зобов’язав відповідача внести зміни до Єдиного держреєстру щодо особи керівника.

На завершення наведемо викладену інформацію в наочній формі.

img 5

 

Віталій Смердов

App
Завантажуйте наш мобільний додаток Factor

© Factor.Media, 1995 -
Всі права захищені

Використання матеріалів без узгодження з редакцією заборонено

Ознайомитись з договором-офертою

Приєднуйтесь
Адреса
м. Харків, 61002, вул. Сумська, 106а
Ми приймаємо
ic-privat ic-visa ic-visa

Ми використовуємо cookie-файли, щоб зробити сайт максимально зручним для вас та аналізувати використання наших продуктів та послуг, щоб збільшити якість рекламних та маркетингових активностей. Дізнатися більше про те, як ми використовуємо ці файли можна тут.

Дякуємо, що читаєте нас Увійдіть і читайте далі