О практике применения судами при рассмотрении дел отдельных норм трудового права
Письмо от 27.09.2012 г. № 10-1389/0/4-12
В соответствии со статьей 34 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей», статьей 3607 Гражданского процессуального кодекса Украины (далее — ГПК Украины) довожу до вашего сведения, что Верховным Судом Украины по результатам рассмотрения заявлений о пересмотре судебных решений по мотивам неодинакового применения судом кассационной инстанции одних и тех же норм материального права в подобных правоотношениях принят ряд постановлений по трудовым делам и сформулированы обязательные для всех судов Украины правовые позиции.
1. В соответствии с частью третьей статьи 32 КЗоТ Украины в связи с изменениями в организации производства и труда допускается изменение существенных условий труда при продолжении работы по той же специальности, квалификации или должности. Об изменении существенных условий труда — систем и размера оплаты труда, льгот, режима работы, установление или отмена неполного рабочего времени, совмещение профессий, изменение разрядов и наименования должностей и других — работник должен быть уведомлен не позднее чем за два месяца.
Таким образом, изменение существенных условий труда, в частности уменьшение заработной платы, может быть признано законным только в том случае, если будет доказано наличие изменений в организации производства и труда, а не только уведомления работника в установленный законом срок (постановление от 4 июля 2012 г. № 6-59цс12).
комментарий редакции
Изменение существенных условий труда
В комментируемом письме (далее — письмо № 10-1389) Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел (далее — ВССУ) доводит до сведения апелляционных судов правовые позиции, обязательные для всех судов при рассмотрении трудовых споров. С приведенными в письме правовыми позициями необходимо ознакомиться и работодателям для того, чтобы соблюсти все требования законодательства с учетом судебной практики во избежание трудовых споров.
В соответствии с ч. 3 ст. 32 КЗоТ в связи с изменениями в организации производства и труда допускается изменение существенных условий труда при продолжении работы по той же специальности, квалификации или должности. Под изменением существенных условий труда понимают изменение систем и размеров оплаты труда, льгот, режима работы, установление или отмену неполного рабочего времени, совмещение профессий, изменение разрядов и наименования должностей и т. д.
Об изменении существенных условий труда работник должен быть поставлен в известность не позже чем за два месяца. Отметим, что целесообразно уведомить работника в письменной форме под роспись. Кроме того, в случае если работники, для которых планируется изменение существенных условий труда, являются членами профсоюза, изменение существенных условий труда работодатель должен согласовать с профсоюзом предприятия (ч. 1 ст. 38 Закона о профсоюзах). Если работник не согласен продолжать работу в связи с изменениями существенных условий труда, то трудовой договор с ним расторгается на основании п. 6 ст. 36 КЗоТ.
ВССУ обращает внимание на то, что изменение существенных условий труда (в частности, уменьшение размера заработной платы) может быть признано законным только в том случае, когда есть доказательства изменения в организации производства и труда. Уведомление работника за два месяца до изменения существенных условий труда не является достаточным условием (см. постановление ВСУ от 04.07.2012 г. № 6-59цс12).
Напомним, что согласно постановлению № 9 под изменениями в организации производства и труда понимается рационализация рабочих мест, введение новых форм организации труда, в том числе переход на бригадную форму организации труда, и, наоборот, внедрение передовых методов, технологий и т. п. Работодатель должен иметь доказательства того, что имели место такие изменения. Об изменении существенных условий труда в связи с изменениями в организации производства и труда должен быть издан приказ (распоряжение) руководителя предприятия.
2. В соответствии с частью первой статьи 21 КЗоТ Украины трудовой договор заключается между работником и собственником предприятия, учреждения, организации или уполномоченным им органом. В связи с этим и соглашение о прекращении трудового договора согласно пункту 1 части первой статьи 36 КЗоТ Украины заключается между сторонами трудового договора, которыми являются работник и собственник предприятия, учреждения, организации или уполномоченный им орган, а решение о расторжении трудового договора принимается собственником или органом управления предприятия, учреждения, организации, наделенным такими полномочиями.
Согласно пункту 6.4 Устава предприятия финансовый директор назначается учредителем последнего. Таким образом, и решение о расторжении трудового договора с финансовым директором предприятия также вправе принимать только его учредитель, который и принял решение о прекращении указанного трудового договора, а генеральному директору предприятия поручено оформить расторжение трудового договора (постановление от 27 июня 2012 г. № 6-67цс12).
комментарий редакции
Расторжение трудового договора
В п. 2 комментируемого письма указано, что в случае, когда финансовый директор предприятия согласно Уставу назначается учредителем данного предприятия, то и решение о расторжении трудового договора с директором вправе принимать исключительно учредитель. Генеральному директору предприятия поручается только оформление расторжения трудового договора путем издания приказа (распоряжения) об увольнении финансового директора. Данная правовая позиция сформулирована на основании материалов постановления ВСУ от 27.06.2012 г. № 6-67цс12.
3. Исходя из содержания части третьей статьи 252 КЗоТ Украины и части третьей статьи 41 Закона Украины «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» увольнение руководителей выборного профсоюзного органа предприятия, учреждения, организации (в том числе структурных подразделений) допускается при наличии предварительного согласия выборного органа, членами которого они являются, а также высшего выборного органа этого профсоюза (объединения профсоюзов). В связи с этим получение согласия на увольнение только высшего выборного органа первичного профсоюза предприятия и увольнение работника является нарушением указанных требований закона (постановление от 6 февраля 2012 г. № 6-79цс11).
комментарий редакции
Увольнение руководителей профсоюзных органов
Согласно ч. 3 ст. 252 КЗоТ и ч. 3 ст. 41 Закона о профсоюзах увольнение членов выборного профоргана предприятия, его руководителей, профсоюзного представителя (если выборный орган профсоюза не избирается), кроме соблюдения общего порядка, допускается при наличии предварительного согласия выборного органа, членами которого они являются, а также высшего выборного органа данного профсоюза (объединения профсоюзов). Увольнение выборных работников профсоюза при условии получения согласия на увольнение только высшего выборного органа первичной профсоюзной организации считается нарушением требований законодательства. То есть если на предприятии действует первичная профсоюзная организация, а не легализованный должным образом профсоюз, в случае получения согласия на увольнение только от выборного органа первичной профсоюзной организации, увольнение работника может быть признано незаконным. Данный вывод сделан на основании постановления ВСУ от 06.02.2012 г. № 6-79цс11.
Отметим, что из положений ч. 3 ст. 252 КЗоТ следует, что такое предварительное согласие необходимо будет получить работодателю в любом случае, независимо от того, кто является инициатором прекращения трудовых отношений с данными работником.
4. В соответствии со статьей 27 Закона Украины «Об оплате труда», пунктом 2 Порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 8 февраля 1995 года № 100, среднемесячная заработная плата за время вынужденного прогула работника исчисляется исходя из выплат за последние два календарных месяца работы, предшествующих событию, с которым связана выплата, т. е. предшествующих дню увольнения работника с работы.
При этом согласно пункту 5 указанного выше Порядка основой для определения общей суммы заработка, подлежащей выплате за время вынужденного прогула, является среднедневная (среднечасовая) заработная плата работника, которая согласно пункту 8 этого Порядка определяется делением заработной платы за фактически отработанные в течение двух месяцев работы (календарные) дни на число отработанных рабочих дней (часов), а в случаях, предусмотренных действующим законодательством, — на число календарных дней за этот период. После определения среднедневной заработной платы как расчетной величины для начисления выплат работнику осуществляется начисление общей суммы среднего заработка за время вынужденного прогула, которая исчисляется путем умножения среднедневной заработной платы на среднемесячное число рабочих дней в расчетном периоде. Среднемесячное число рабочих дней рассчитывается делением на 2 суммарного числа рабочих дней за последние календарные месяцы согласно графику работы предприятия, учреждения, организации, установленному с соблюдением требований законодательства.
Кроме того, положениями раздела III указанного Порядка предусмотрены виды выплат, подлежащие учету и не подлежащие учету при исчислении среднего заработка как расчетной величины для начисления выплаты за время вынужденного прогула (постановление от 23 января 2012 г. № 6-87цс11).
комментарий редакции
Расчет средней зарплаты
Пункт 4 комментируемого письма посвящен порядку расчета средней зарплаты за время вынужденного прогула.
В соответствии с ч. 1 ст. 235 КЗоТ в случае увольнения без законного основания или незаконного перевода на другую работу работник должен быть восстановлен на предыдущей работе. При вынесении решения о восстановлении на работе орган, который рассматривает трудовой спор, одновременно принимает решение о выплате работнику среднего заработка за время вынужденного прогула или разницы в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы, но не более чем за один год. Если заявление о восстановлении на работе рассматривается больше одного года не по вине работника, орган, который рассматривает трудовой спор, выносит решение о выплате среднего заработка за все время вынужденного прогула. Средний заработок за все время вынужденного прогула выплачивается работнику также в случае задержки выдачи трудовой книжки по вине владельца или уполномоченного им органа.
Средняя заработная плата для оплаты времени вынужденного прогула рассчитывается в соответствии с Порядком № 100. Согласно правовой позиции, изложенной в комментируемом письме, порядок расчета оплаты времени вынужденного прогула следующий:
1) рассчитывается среднедневная (среднечасовая) зарплата согласно п. 8 Порядка № 100 исходя из выплат за последние 2 календарных месяца, предшествующих месяцу увольнения с работы: зарплата за фактически отработанные в течение 2 месяцев работы рабочие (календарные) дни (часы) делится на число отработанных рабочих дней (часов), а в случаях, предусмотренных действующим законодательством, — на число календарных дней за этот период. При расчете среднедневной (среднечасовой) заработной платы следует учитывать выплаты, которые указаны в п. 3 Порядка № 100, и не учитывать выплаты, перечисленные в п. 4 данного Порядка;
2) определяется среднемесячное число рабочих дней делением на 2 суммарного числа рабочих дней за последние два календарных месяца согласно графику работы предприятия, установленных с соблюдением требований законодательства;
3) рассчитывается общая сумма среднемесячного заработка за время вынужденного прогула путем умножения среднедневной (среднечасовой) зарплаты на среднемесячное число рабочих дней в расчетном периоде (абзац второй п. 8 Порядка № 100).
По нашему мнению, учитывая, что вынужденный прогул может продолжаться как меньше, так и больше одного календарного месяца, для того, чтобы определить сумму оплаты за время вынужденного прогула, нужно:
— среднемесячный заработок умножить на количество полных месяцев вынужденного прогула, если он продолжался несколько месяцев (хотя ВСУ в постановлении от 23.01.2012 г. № 6-87цс11 делает вывод, что расчет среднего заработка за время вынужденного прогула путем умножения среднемесячного заработка на количество месяцев вынужденного прогула не соответствует требованиям Порядка № 100);
— сумму оплаты исчислять пропорционально количеству рабочих дней в таком месяце, если вынужденный прогул длился меньше месяца.
5. Защита нарушенного права в сфере трудовых отношений обеспечивается как восстановлением положения, существовавшего до нарушения этого права (например, восстановление на работе), так и механизмом компенсации морального вреда как негативных последствий (потерь) неимущественного характера, которые возникли в результате душевных страданий, перенесенных лицом в связи с посягательством на его трудовые права и интересы. Конкретный способ, на основании которого осуществляется возмещение морального вреда, выбирается потерпевшим лицом с учетом характера правонарушения, его последствий и других обстоятельств, имеющих значение для правильного решения спора (статьи 3, 4, 11, 31 ГПК Украины).
Учитывая, что КЗоТ Украины не содержит никаких ограничений или исключений для компенсации морального вреда в случае нарушения трудовых прав работников, а статья 2371 этого Кодекса предусматривает право работника на возмещение морального вреда выбранным им способом, в частности возвратом потерпевшему лицу стоимостного (денежного) эквивалента нанесенного морального вреда, размер которого суд определяет в зависимости от характера и объема страданий, их продолжительности, тяжести вынужденных изменений в его жизни и с учетом других обстоятельств дела, вывод суда о взыскании денежного эквивалента морального вреда является правильным.
Таким образом, компенсация нанесенного морального вреда не поглощается самим фактом восстановления положения, существовавшего до нарушения трудовых прав, путем восстановления на работе, а имеет самостоятельное юридическое значение (постановление от 25 апреля 2012 г. № 6-23цс12).
комментарий редакции
Возмещение морального вреда
В п. 5 письма № 10-1389 ВССУ разъясняет, что защита нарушенного права работника в сфере трудовых отношений обеспечивается одновременно:
— возобновлением положения, которое существовало до нарушения этого права (например, восстановление на работе),
и
— механизмом компенсации морального вреда как негативных последствий (потерь) неимущественного характера, которые возникли в результате душевных страданий, которые лицо испытало в связи с посягательством на его трудовые права и интересы.
Таким образом, факт возобновления прежнего положения не означает, что работнику тем самым возмещен моральный вред. Компенсация морального вреда имеет самостоятельное юридическое значение. Данная правовая позиция основана на материалах постановления ВСУ от 25.04.2012 г. № 6-23цс12.
В соответствии с п. 9 постановления Пленум Верховного Суда Украины «О судебной практике в делах о возмещении морального (неимущественного) вреда» от 31.03.95 г. № 4 размер возмещения морального вреда определяется в зависимости от характера и объема страданий (физических, душевных, психических и т. п.), которые испытал работник, характера неимущественных потерь (их длительности, возможности возобновления и т. п.) и с учетом других обстоятельств.
6. Рассматривая дела о материальной ответственности на основании письменного договора, заключенного работником с предприятием, учреждением, организацией, о взятии на себя полной материальной ответственности за необеспечение целости имущества и других ценностей (недостача, порча), переданных ему для хранения или других целей (пункт 1 статьи 134 КЗоТ Украины), суд обязан проверить, относится ли работник к категории работников, с которыми согласно статье 1351 КЗоТ Украины может быть заключен такой договор и был ли он заключен. При отсутствии этих условий на работника за причиненный им ущерб может быть возложена только ограниченная материальная ответственность, если согласно действующему законодательству работник по другим основаниям не несет материальной ответственности в полном размере ущерба.
С учетом приведенного договор о полной материальной ответственности с торговым агентом, работа которого согласно должностной инструкции не связана с хранением, обработкой, продажей (отпуском), перевозкой или применением в процессе производства переданных ему ценностей, и такая должность не внесена в Перечень таких должностей и работ, утвержденный постановлением Государственного комитета Совета Министров СССР по труду и социальным вопросам, Секретариата Всесоюзного Центрального Совета Профессиональных Союзов от 28 декабря 1977 года № 447/24, не имеет юридической силы и не может быть основанием для материальной ответственности в полном размере причиненного по его вине ущерба (постановление от 25 апреля 2012 г. № 6-16цс12).
Суды обязаны привести свою судебную практику в соответствие с судебными решениями Верховного Суда Украины.
Заместитель Председателя М. Пшонка
комментарий редакции
Материальная ответственность работников
В п. 6 комментируемого письма изложена правовая позиция относительно возложения на работников полной материальной ответственности.
ВССУ отмечает, что при рассмотрении дела о материальной ответственности на основании письменного договора, заключенного между работником и предприятием, о взятии на себя полной материальной ответственности суд будет проверять:
1) относится ли работник к категории работников, с которыми может быть заключен такой договор согласно ст. 1351 КЗоТ;
2) был ли заключен такой договор.
Отметим, что согласно письму Минтруда от 12.10.2010 г. № 312/13/116-10 договор о полной индивидуальной материальной ответственности может заключаться при соблюдении одновременно двух условий:
1) наличие должности, которую работник занимает, или работы, которую он выполняет, в Перечне № 447;
2) исполнение обязанностей согласно должности (выполнение работы согласно профессии) должно быть непосредственно связано с хранением, обработкой, продажей (отпуском), перевозкой или применением в процессе производства доверенных работникам ценностей.
При невыполнении указанных условий на работника не может быть возложена полная материальная ответственность. То есть, если должность, которую занимает работник, не внесена в Перечень № 447, и/или работа согласно должностной инструкции не связана с хранением, обработкой, продажей (выпуском), перевозкой или применением в процессе производства доверенных работникам ценностей, договор о полной материальной ответственности с таким работником не имеет юридической силы и не может быть основанием для материальной ответственности в полном размере. В таком случае на работника может быть возложена только ограниченная материальная ответственность. Приведенные выводы сделаны на основании материалов постановления ВСУ от 25.04.2012 г. № 6-16цс12.
Екатерина Скрипкина
