ГПД vs трудовой договор: их суть и отличия

трудовой договор ≠ ГПД

ГПД vs трудовой договор: их суть и отличия

Виталий Смердов, налоговый эксперт

Начнем с гражданско-правовых договоров (далее — ГПД). Когда вы работаете с физлицами, в роли ГПД выступают, как правило, два договора: на выполнение работ (или, другими словами, договор подряда) и на предоставление услуг. Однако на практике встречаются и другие виды ГПД. Тем более, что в этом вопросе ГКУ вас почти ничем не ограничивает (п. 3 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 627 ГКУ).

Характерной чертой ГПД является то, что по ним подрядчик/исполнитель обязуется по заданию заказчика и на свой риск выполнить/предоставить прописанную в них работу/услугу (ч. 1 ст. 837, ч. 1 ст. 901 ГКУ). Заказчик, в свою очередь, обязуется принять и оплатить ее.

А что же представляет собой трудовой договор? Напомним, что это соглашение между работником и работодателем, которое обязывает (ст. 21 КЗоТ):

1) работника — выполнять работу, определенную трудовым договором, и подчиняться внутреннему трудовому распорядку;

2) работодателя — выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать необходимые для выполнения работы условия труда, которые пре­дусмотрены трудовым законодательством, коллективным договором и соглашением сторон.

Заметьте, данные договоры порождают разные правоотношения: свободные гражданско-правовые (ГПД) или более зарегулированные трудовые (трудовой договор)

В чем же это проявляется? — спросите вы. В первую очередь, в объеме прав и обязанностей сторон. Если с лицом заключен трудовой договор, работодатель обязан обеспечивать соблюдение его трудовых прав и гарантий. В свою очередь, при заключении ГПД заказчик, как правило, должен выполнять лишь те обязанности, которые возложены на него договором. Приведем несколько примеров:

1) оплата по договору. В рамках трудового договора оплата труда должна выплачиваться со строгой периодичностью (ст. 24 Закона об оплате труда), а ее размер должен быть не меньше минимальной заработной платы. Напротив, при ГПД периодичность выплаты вознаграждения и его сумма ограничиваются лишь волей сторон (тем более, что в данном случае оплачивается не процесс, а результат работы/услуги);

2) основания для расторжения договора. Если вы как работодатель решите по собственной инициативе расторгнуть трудовой договор, то сможете сделать это не ранее, чем на то появятся соответствующие основания (ст. 40 — 41 КЗоТ). В свою очередь, расторгнуть ГПД намного проще;

3) охрана труда. Трудовой договор обязывает работодателя обеспечивать для работников условия труда, предусмотренные законодательством. В их числе и условия, связанные с охраной труда. Для этого работодатель должен соблюдать немало требований, предусмотренных, в частности, в КЗоТ и Законе Украины «Об охране труда» от 14.10.92 г. № 2694-XII. Вместе с тем ГПД на него подобных обязанностей не возлагает. Это и логично — ведь в отличие от трудового договора, ГПД не регулирует процесс выполнения работы/оказания услуги;

4) специальные требования. Работодатель должен учитывать массу предписаний, действующих в рамках трудовых отношений. Например, если он захочет заключить трудовой договор с иностранцем, то для этого, как правило, придется получить соответствующее разрешение (ст. 42 Закона о занятости). Если же заключить с иностранцем ГПД, то этого делать не нужно (см. письмо Государственного центра занятости от 05.02.2013 г. № ДЦ-09-588/0/6-13, от 18.01.2012 г. № ДЦ-09-276/0/6-12 // «Налоги и бухгалтерский учет», 2012, № 36-37, с. 13). С этими и другими вопросами, связанными с приемом на работу иностранцев, вы можете ознакомиться в газете «Налоги и бухгалтерский учет», 2013, № 59, с. 27.

Продолжая эту мысль, отметим: трудовое законодательство предусматривает довольно строгую защиту прав работников. По этой причине на практике часто стремятся избежать заключения трудовых договоров, заменяя их ГПД. Разумеется, основные выгоды от подобных действий принадлежат заказчику — как минимум, он освобождается от обеспечения трудовых прав и гарантий. В то же время иногда преимущества от подобного оформления отношений имеются и у подрядчика/исполнителя: например, в таком случае он отвечает лишь за результат работы/услуги, в то время как в процессе ее выполнения/предоставления он полностью самостоятелен.

Причем заметьте: выбирая тот или иной вариант, мало «обозвать» договор гражданско-правовым или трудовым. Дело в том, что название договора само по себе на квалификацию отношений не влияет. Оценивается, в первую очередь, его содержание. На практике же об этом частенько забывают. Яркий тому пример: широкое распространение так называемых «трудових угод». Мы не рекомендуем использовать подобные конструкции. Как минимум, они привлекают внимание контролеров. Кроме того, это приводит к путанице в квалификации отношений. Таким образом, если заключаете ГПД на выполнение работ/оказание услуг, то так его и называйте (без ссылок на трудовые отношения). К примеру: «Договор на предоставление бухгалтерских услуг», «Договор на информационно-техническое обслуживание» и т. п.

Но могут ли стороны избрать вид договора исключительно по своему усмотрению? На этот вопрос мы ответим в следующем разделе.

Решение о том, какой договор заключать в каждом конкретном случае — ГПД или трудовой, каждый работодатель/заказчик принимает самостоятельно (см. постановление Донецкого апелляционного административного суда от 17.11.2009 г. по делу № 2-а-2656/09/0570). Все зависит от характера задачи и конкретных обстоятельств. Приведем пример: поломался компьютер и для его починки вы привлекаете специалиста. Если такие действия не являются регулярными, то очевидно, что с этой целью следует использовать ГПД. Теперь изменим ситуацию. Предположим, в вашей деятельности компьютеры задействованы широко и их починка/обслуживание требуется регулярно. В таком случае для выполнения подобных задач лучше сформировать специальный штат работников. Хотя на самом деле и в данной ситуации решение во многом зависит от вас.

Но помните: свобода выбора не безгранична! При заключении ГПД нужно учитывать, что условия, прописанные в нем, должны отвечать условиям подряда/предоставления услуг

То есть по факту такой договор должен приводить к возникновению именно гражданско-правовых, а не трудовых правоотношений (см. письмо Минтруда от 11.03.2002 г. № 06/2-4/42). В противном случае, по инициативе контролеров (с учетом последних изменений, в их лице чаще всего будут выступать налоговики и Государственная инспекция по вопросам труда) отношения между заказчиком и подрядчиком/исполнителем могут быть признаны трудовыми.

Конечно, кто-то может возразить, что, мол, у названных органов полномочий на переквалификацию ГПД нет*. Однако, судя по всему, они им и не нужны. Дело в том, что контролерам не нужно признавать ГПД мнимыми. Им достаточно убедиться в том, что фактические отношения между заказчиком и подрядчиком/исполнителем — трудовые, после чего применить соответствующие последствия** (см., например, постановление окружного административного суда г. Киева от 17.01.2013 г. по делу № 2а-15178/12/2670). Они могут делать это на основании ст. 24 КЗоТ. Напомним, что в соответствии с ней трудовой договор считается заключенным даже тогда, когда он не был оформлен в письменной форме, приказ о приеме на работу не был издан, однако работник был фактически допущен к работе (см. определение Житомирского апелляционного административного суда от 16.11.2011 г. по делу № 2а/1770/2587/2011). Полномочия налоговиков в этой части подтверждает НКУ — в частности, его п. 177.8, п.п. 14.1.222, пп. 75.1.2 — 75.1.3.

В то же время встречается мнение, что переквалифицировать договоры должен суд (см. письмо ГлавКРУ от 19.12.2008 г. № 24-18/562). Мы считаем, что этот вариант возможен, однако указанных выше выводов он не опровергает.

Для этого на практике используют так называемые формально-юридические критерии. Данный процесс, в большинстве своем, сводится к сопоставлению условий, прописанных в ГПД, с условиями, которые должны и могут им предусматриваться в соответствии с законодательством. Чтобы лучше понять данный вывод, предлагаем вам посмотреть на наши рекомендации по формулировке основных условий ГПД. Так, в соответствии с ним подрядчик/исполнитель:

1. Выполняет/предоставляет определенную договором работу/услугу. Речь идет о предмете договора — это одно из главных условий, отделяющих ГПД от трудовых договоров. Напомним, что в ГПД им является выполнение работы с предоставлением заказчику определенного результата или же предоставление услуги. При этом основное значение имеет результат. В свою очередь, процесс выполнения работы/предоставления услуги ГПД не регулирует (см. письмо Минтруда от 26.12.2003 г. № 06/1-4/200).

Когда будете прописывать в договоре содержание работы/услуги, обязательно учтите: нужно избегать формулировок наподобие «выполнять работу», «выполнять функции» и т. п.

Кроме того, в ГПД нельзя ссылаться на названия профессий и специальностей согласно Классификатору профессий ДК 003:2010, Справочнику квалификационных характеристик или другим подобным документам. Дело в том, что такие ссылки характерны для трудовых договоров (см. постановление Днепропетровского апелляционного административного суда от 14.05.2009 г. по делу № 2а-6811/08, определение Донецкого апелляционного административного суда от 02.10.2009 г. по делу № 2а-37171/08/0570). Таким образом, к примеру, предмет договора на бухгалтерское обслуживание следует сформулировать как «предоставление бухгалтерских услуг, а именно: составление и подписание первичных документов, ведение налогового учета, составление, подписание и предоставление финансовой и налоговой отчетности», но ни в коем случае не «выполнение работы по профессии бухгалтера», «выполнение функций бухгалтера» и т. п. На практике эту ошибку допускают очень часто, поэтому будьте бдительны! Причем иногда это позволяют себе даже контролеры (см. письмо ГНСУ от 29.10.2009 г. № 11145/6/10-5015/3550 // «Налоги и бухгалтерский учет», 2012, № 86, с. 46).

2. Действует на собственный риск. Формально данный признак предусмотрен лишь для договоров подряда (ч. 1 ст. 837 ГКУ), однако считаем, что он справедлив и для договоров на предоставление услуг. В самом общем смысле под рисковым характером следует понимать экономическую самостоятельность подрядчика/исполнителя и связанную с этим ответственность за результаты своей деятельности. При заключении ГПД обращайте на это внимание.

Нередко заказчики обеспечивают подрядчиков/исполнителей абсолютно всеми средствами и оборудованием, необходимыми для выполнения работ/предоставления услуг

Тем самым они принимают на себя часть риска, который должен возлагаться на вторую сторону — т. е. на подрядчика/исполнителя. Делать этого не стоит, поскольку при возникновении спора суды не оставляют данный факт без внимания (см. постановление Днепропетровского апелляционного административного суда от 14.05.2009 г. по делу № 2а-6811/08). Более безопасно в таком случае включить цену средств и материалов в стоимость работ/услуг по ГПД или, например, оформить договор ссуды.

Но из данного правила есть исключения. В части договоров подряда возможность выполнения работы с использованием средств и материалов заказчика прямо предусмотрена в ч. 1 ст. 839 ГКУ. Правда, с этой целью перечень таких средств и материалов следует обязательно прописать в договоре.

Рисковый характер также означает, что лицо не может отказаться от негативных последствий, возникающих в процессе выполнения/предоставления работы/услуги: к примеру, в части договоров подряда подрядчик не имеет права требовать получения оплаты в случае невозможности выполнить работу не по вине заказчика (ч. 1 ст. 855 ГКУ). В целом же, как свидетельствует практика, в ГПД лучше всего прописать максимум пунктов, подтверждающих соблюдение данного условия.

3. Самостоятельно организовывает процесс труда. В частности, этот признак означает, что:

3.1) подрядчик/исполнитель не включается в штат заказчика. То есть при заключении ГПД подрядчик/исполнитель не подает заявления о приеме на работу, заказчик не оформляет приказ о приеме на работу, не указывает подрядчика/исполнителя в штатном расписании (см. спецвыпуск газеты «Налоги и бухгалтерский учет», 2012, № 3), не заполняет на подрядчика/исполнителя трудовую книжку (см. письмо Минсоцполитики от 20.04.2012 г. № 64/06/187-12) и т. п.;

3.2) подрядчик/исполнитель не подчиняется внутреннему трудовому распорядку заказчика. Это, в частности, означает, что он самостоятельно регулирует свое рабочее время. Что логично, поскольку, как уже говорилось, процесс выполнения работы/предоставления услуги ГПД не регулирует. По этой причине при заключении ГПД лучше избегать фиксации графика выполнения работ/предоставления услуг: например, с 9 часов утра до 6 часов вечера и т. п. (см. письмо ГлавКРУ от 19.12.2008 г. № 24-18/562, определение Донецкого апелляционного административного суда от 25.08.2011 г. по делу № 2а/0570/9929/2011).

В то же время считаем, что к подобному графику нельзя подходить слишком строго. Дело в том, что часто работы/услуги могут выполняться/предоставляться только в рамках определенного промежутка времени. Например, при ремонте внутренних помещений, доступ в которые открыт лишь с 9 часов утра до 6 часов вечера. В подобных ситуациях, считаем, не будет ошибкой прописать в договоре определенный временной интервал. Правда, делать это нужно максимально осторожно. Например, данное условие может выглядеть так: «подрядчик обязуется выполнить ремонт объекта в трехмесячный срок с самостоятельным установлением режима ежедневной работы, но с допуском на территорию предприятия с 7 часов утра и до 9 часов вечера»;

3.3) заказчик не может непосредственно влиять на процесс выполнения работы/предоставления услуги, в том числе контролировать подрядчика/исполнителя. При заключении договора к данному признаку стоит подойти серьезно, так как выявление проверяющими фактического подчинения очень часто приводит их к выводу, что между сторонами установлены трудовые отношения (см. постановление ВСУ от 11.09.2012 г., постановление Донецкого апелляционного административного суда от 26.03.2010 г. по делу № 2-а-23368/09/1270). По этой причине юридическую независимость подрядчика/исполнителя от заказчика лучше всего прописать отдельным пунктом.

Вместе с тем не забывайте, что иногда участие заказчика в процессе выполнения работ/предоставления услуг не противоречит условиям ГПД. Например, в части договоров подряда заказчик вправе в любой момент времени проверить ход выполнения работы, не вмешиваясь при этом в процесс ее выполнения (ч. 1 ст. 849 ГКУ). Такую возможность подтверждают и суды (см. постановление Днепропетровского апелляционного административного суда от 14.05.2009 г. по делу № 2а-6811/08).

4. Подрядчик/исполнитель получает оплату в форме вознаграждения. Данному условию при оформлении ГПД также уделите должное внимание. Так, ГПД ни в коем случае не должен содержать:

4.1) сведения о том, что подрядчик/исполнитель получает заработную плату, оплату труда и т. п.;

4.2) ссылки на КЗоТ или Закон об оплате труда в части определения размера вознаграждения;

4.3) указания на то, что выплаты по ГПД производятся в рамках фонда оплаты труда (см. определение Севастопольского апелляционного административного суда от 03.06.2009 г. по делу № 5020-2/631).

Чтобы установить сумму вознаграждения по ГПД и/или порядок ее определения, нужно ориентироваться лишь на предписания ГКУ без учета норм трудового законодательства

К примеру, в части договора подряда данный вопрос в общем случае регулируется ст. 843 ГКУ: в соответствии с ней цена и порядок ее определения прописываются в договоре. При этом она определяется на усмотрение сторон, без какой-либо привязки к тарифным ставкам или минимальной заработной плате. В то же время в дополнение к этому мы бы рекомендовали составлять смету. В идеале она не обязательна, но судами факт ее наличия/отсутствия учитывается (см. постановление Днепропетровского апелляционного административного суда от 14.05.2009 г. по делу № 2а-6811/08).

В этой части есть еще один вопрос. Он состоит в том, какой показатель принимать за мерило для исчисления размера вознаграждения по ГПД. Часто исходят из того, что им должен быть определенный материальный результат. К примеру, он может выражаться в шт., кг или прочих единицах измерения*. В рамках договора подряда такой порядок не вызывает сомнений. Но как быть в части договоров на оказание услуг? Ведь при их предоставлении подобного результата не образуется. В таком случае следует говорить об оплате выполнения прописанного в договоре перечня действий. Например, в части бухгалтерских услуг такими действиями могут выступать заполнение первичных и других документов, необходимых для бухгалтерского и налогового учета операций, составление финансовой и налоговой отчетности и т. п.

5. Оплата выполненной работы/предоставленной услуги, как правило, осуществляется по результатам ее выполнения/предоставления (в части договора подряда данное условие является общим и прямо прописано в ч. 1 ст. 854 ГКУ), что подтверждается соответствующим актом*. Подобный порядок коренным образом отличается от выплаты заработной платы, которая, как известно, осуществляется не реже двух раз в месяц через отрезок времени, не превышающий 16 календарных дней, и не позднее 7 дней после окончания периода, за который производится выплата (ст. 115 КЗоТ).

Подводя итог, заметим: именно эти критерии заложены в основу большинства решений судов, в том числе высшей инстанции, в вопросе квалификации отношений как трудовых или гражданско-правовых (см. определение ВАСУ от 08.01.2013 г. по делу № К-29074/10, определение ВАСУ от 30.01.2013 г. по делу № К-33214/10, определение ВАСУ от 07.02.2012 г. по делу № К-19381/10).

После прочтения изложенного выше материала вы, вероятно, задаетесь вопросом: а нужно ли, чтобы подрядчик/исполнитель по ГПД был зарегистрирован предпринимателем? Для ответа на него вспомним, что одним из признаков предпринимательской деятельности является систематичность (ч. 1 ст. 42 ХКУ). При этом систематичной деятельностью нужно считать заключение ГПД в течение одного календарного года более трех раз (см. п. 4 постановления Пленума ВСУ от 25.04.2003 г. № 3, «Налоги и бухгалтерский учет», 2007, № 28, с. 51). В связи с этим если в течение года вы заключаете с физлицом более трех договоров с одним и тем же предметом, то такое физлицо должно зарегистрироваться предпринимателем. Но что, если этого не сделать? Для вас как заказчика каких-либо последствий не будет (едва ли налоговикам будет интересно предъявлять к вам претензии). Чего нельзя сказать о подрядчике/исполнителе. В таком случае на него могут наложить санкции, в частности, по ст. 164 КУоАП. Чтобы избежать этого, контролируйте число договоров, заключенных с каждым подрядчиком/исполнителем. При этом если в течение года подрядчик/исполнитель привлекается несколько раз, то отношения с ним можно оформить одним долгосрочным ГПД. В соответствии с ним по мере необходимости (например, по заявкам) будут выполняться/предоставляться определенные работы/услуги с составлением соответствующих актов.

	выводы
	Трудовые договоры и ГПД порождают разные последствия, поэтому их нужно четко обособлять друг от друга. Для этого, в первую очередь, оценивается содержание договора. При заключении ГПД внимание нужно уделить предмету договора, рисковому характеру выполнения работы/предоставления услуги, самостоятельности подрядчика/исполнителя, оплате работы/услуги. Эти условия должны соответствовать ГКУ и не содержать в себе признаков, характерных для трудовых отношений. Если контролеры обнаружат, что условия ГПД соответствуют трудовому, а не гражданско-правовому законодательству, то переквалифицируют такой договор в трудовой и применят соответствующие последствия. К примеру, налоговики могут доначислить ЕСВ и штрафы. В свою очередь, по инициативе Государственной инспекции по вопросам труда может быть наложен штраф по ст. 41 КУоАП. Кроме того, может иметь место и уголовная ответственность.