ЦПД vs трудовий договір: їх суть та відмінності

трудовий договір ≠ ЦПД

ЦПД vs трудовий договір: їх суть та відмінності

Віталій Смердов, податковий експерт

Почнемо з цивільно-правових договорів (далі — ЦПД). Коли ви працюєте з фізособами, у ролі ЦПД виступають, як правило, два договори: на виконання робіт (або, інакше кажучи, договір підряду) і на надання послуг. Однак на практиці зустрічаються й інші види ЦПД. Тим паче, що в цьому питанні ЦКУ вас майже нічим не обмежує (п. 3 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 627 ЦКУ).

Характерною рисою ЦПД є те, що за ними під­рядник/виконавець зобов’язується за завданням замовника і на свій ризик виконати/надати прописану в них роботу/послугу (ч. 1 ст. 837, ч. 1 ст. 901 ЦКУ). Замовник, у свою чергу, зобов’язався прийняти та оплатити її.

А що ж є трудовим договором? Нагадаємо, що це угода між працівником і роботодавцем, що зобов’язує (ст. 21 КЗпП):

1) працівника — виконувати роботу, визначену трудовим договором, і підкорятися внутрішньому трудовому розпорядку;

2) роботодавця — виплачувати працівнику заробітну плату і забезпечувати необхідні для виконання роботи умови праці, передбачені трудовим законодавством, колективним договором та угодою сторін.

Зауважте, ці договори породжують різні правовідносини: вільні цивільно-правові (ЦПД) чи більш зарегульовані трудові (трудовий договір)

У чому ж це виявляється? — запитаєте ви. Перш за все, в обсязі прав та обов’язків сторін. Якщо з особою укладено трудовий договір, роботодавець зобов’язаний забезпечувати дотримання його трудових прав і гарантій. У свою чергу, при укладенні ЦПД замовник, як правило, має виконувати тільки ті обов’язки, які покладено на нього договором. Наведемо декілька прикладів:

1) оплата за договором. У межах трудового договору оплата праці повинна виплачуватися з чіткою періодичністю (ст. 24 Закону про оплату праці), а її розмір має бути не меншим ніж мінімальна заробітна плата. Навпаки, при ЦПД періодичність виплати винагороди та її сума обмежуються тільки волею сторін (тим паче, що в цьому випадку оплачується не процес, а результат роботи/послуги);

2) підстави для розірвання договору. Якщо ви як роботодавець вирішите з власної ініціативи розірвати трудовий договір, то зможете зробити це не раніше, ніж на те з’являться відповідні підстави (ст. 40 — 41 КЗпП). У свою чергу, розірвати ЦПД набагато простіше;

3) охорона праці. Трудовий договір зобов’язує роботодавця забезпечувати для працівників умови праці, передбачені законодавством. Серед них і умови, пов’язані з охороною праці. Для цього роботодавець має дотримуватися чималої кількості вимог, передбачених, зокрема, у КЗпП та Законі України «Про охорону праці» від 14.10.92 р. № 2694-XII. Водночас, ЦПД на нього подібних обов’язків не покладає. Це й логічно — адже на відміну від трудового договору, ЦПД не регулює процес виконання роботи/надання послуги;

4) спеціальні вимоги. Роботодавець має враховувати низку приписів, чинних у межах трудових відносин. Наприклад, якщо він захоче укласти трудовий договір з іноземцем, то для цього, як правило, доведеться отримати відповідний дозвіл (ст. 42 Закону про зайнятість). Якщо ж укласти з іноземцем ЦПД, то цього робити не потрібно (див. лист Державного центру зайнятості від 05.02.2013 р. № ДЦ-09-588/0/6-13, від 18.01.2012 р. № ДЦ-09-276/0/6-12 // «Податки та бухгалтерський облік», 2012, № 36-37, с. 13). Із цими та іншими запитаннями, пов’язаними з прийомом на роботу іноземців, ви можете ознайомитися в газеті «Податки та бухгалтерський облік», 2013, № 59, с. 27.

На продовження цієї думки зазначимо: трудове законодавство передбачає досить суворий захист прав працівників. З цієї причини на практиці часто прагнуть уникнути укладення трудових договорів, замінюючи їх ЦПД. Зрозуміло, що основні вигоди від подібних дій належать замовнику — як мінімум, він звільняється від забезпечення трудових прав і гарантій. Водночас інколи переваги від подібного оформлення відносин є і в підрядника/виконавця: наприклад, у такому разі він відповідає тільки за результат роботи/послуги, тоді як у процесі її виконання/надання він повністю самостійний.

Причому зауважте: обираючи той чи інший варіант, мало «обізвати» договір цивільно-правовим або трудовим. Річ у тім, що назва договору сама по собі на кваліфікацію відносин не впливає. Оцінюється, перш за все, його зміст. На практиці ж про це часто забувають. Яскравий тому приклад: широке розповсюдження так званих трудових угод. Ми не рекомендуємо використовувати подібні конструкції. Як мінімум, вони привертають увагу контролерів. Крім того, це призводить до плутанини у кваліфікації відносин. Таким чином, якщо укладаєте ЦПД на виконання робіт/надання послуг, то так його і називайте (без посилань на трудові відносини). Наприклад: «Договір на надання бухгалтерських послуг», «Договір на інформаційно-технічне обслуговування» тощо.

Але чи можуть сторони обрати вид договору виключно на свій розсуд? На це запитання ми відповімо в наступному розділі.

Рішення про те, який договір укладати у кожному конкретному випадку — ЦПД чи трудовий, кожен роботодавець/замовник приймає самостійно (див. постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 17.11.2009 р. у справі № 2-а-2656/09/0570). Усе залежить від характеру завдання та конкретних обставин. Наведемо приклад: зламався комп’ютер і для його ремонту ви залучаєте фахівця. Якщо такі дії не є регулярними, то, очевидно, що з цією метою слід використовувати ЦПД. Тепер змінимо ситуацію. Припустимо, у вашій діяльності комп’ютери задіяні широко та їх ремонт/обслуговування потрібні регулярно. У такому разі для виконання подібних завдань краще сформувати спеціальний штат працівників. Хоча насправді, і в такій ситуації рішення багато в чому залежить від вас.

Але пам’ятайте: свобода вибору не безмежна! При укладенні ЦПД слід ураховувати, що прописані в ньому умови повинні відповідати умовам підряду/надання послуг

Тобто за фактом такий договір має призводити до виникнення саме цивільно-правових, а не трудових правовідносин (див. лист Мінпраці від 11.03.2002 р. № 06/2-4/42). Інакше з ініціативи контролерів (з урахуванням останніх змін, у їх особі найчастіше виступатимуть податківці та Державна інспекція з питань праці) відносини між замовником і підрядником/виконавцем можуть бути визнані трудовими.

Звичайно, хтось може заперечити, що, мовляв, у зазначених органів повноважень на перекваліфікацію ЦПД немає*. Проте, судячи з усього, вони їм і не потрібні. Річ у тім, що контролерам не потрібно визнавати ЦПД удаваними. Їм достатньо переконатися в тому, що фактичні відносини між замовником і підрядником/виконавцем є трудовими, після чого застосувати відповідні наслідки** (див., наприклад, постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 17.01.2013 р. у справі № 2а-15178/12/2670). Вони можуть робити це на підставі ст. 24 КЗпП. Нагадаємо, що відповідно до неї трудовий договір вважається укладеним навіть тоді, коли він не був оформлений у письмовій формі, наказ про прийняття на роботу не був виданий, проте працівник був фактично допущений до роботи (див. ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 16.11.2011 р. у справі № 2а/1770/2587/2011). Повноваження податківців у цій частині підтверджує ПКУ — зокрема, його п. 177.8, п.п. 14.1.222, пп. 75.1.2 — 75.1.3.

Водночас існує думка, що перекваліфіковувати договори повинен суд (див. лист ГоловКРУ від 19.12.2008 р. № 24-18/562). Ми вважаємо, що цей варіант можливий, проте зазначених висновків він не спростовує.

Для цього на практиці використовують так звані формально-юридичні критерії. Цей процес переважно зводиться до зіставлення умов, прописаних у ЦПД, з умовами, які повинні та можуть ним передбачатися відповідно до законодавства. Щоб краще зрозуміти цей висновок, пропонуємо вам поглянути на наші рекомендації з формулювання основних умов ЦПД. Так, відповідно до нього підрядник/виконавець:

1. Виконує/надає визначену договором роботу/послугу. Ідеться про предмет договору — це одна з головних умов, що відділяє ЦПД від трудових договорів. Нагадаємо, що в ЦПД ним є виконання роботи з наданням замовнику певного результату або ж надання послуги. При цьому основне значення має результат. У свою чергу, процес виконання роботи/надання послуги ЦПД не регулює (див. лист Мінпраці від 26.12.2003 р. № 06/1-4/200).

Коли прописуватимете в договорі зміст роботи/послуги, обов’язково врахуйте: потрібно уникати формулювань, подібних до «виконувати роботу», «виконувати функції» тощо

Крім того, у ЦПД не можна посилатися на назви професій і спеціальностей згідно з Класифікатором професій ДК 003:2010, Довідником кваліфікаційних характеристик або інших подібних документів. Річ у тім, що такі посилання характерні для трудових договорів (див. постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2009 р. у справі № 2а-6811/08, ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 02.10.2009 р. у справі № 2а-37171/08/0570). Таким чином, наприклад, предмет договору на бухгалтерське обслуговування слід сформулювати як «надання бухгалтерських послуг, а саме: складання та підписання первинних документів, ведення податкового обліку, складання, підписання та подання фінансової і податкової звітності», але в жодному разі не «виконання роботи за професією бухгалтера», «виконання функцій бухгалтера» тощо. На практиці цієї помилки припускаються дуже часто, тому будьте уважні! Причому інколи це дозволяють собі навіть контролери (див. лист ДПСУ від 29.10.2009 р. № 11145/6/10-5015/3550 //
«Податки та бухгалтерський облік», 2012, № 86, с. 46);

2. Діє на власний ризик. Формально, цю ознаку передбачено тільки для договорів підряду (ч. 1 ст. 837 ЦКУ), проте вважаємо, що вона справедлива і для договорів на надання послуг. У найзагальнішому сенсі під ризиковим характером слід розуміти економічну самостійність підрядника/виконавця та пов’язану з цим відповідальність за результати своєї діяльності. При укладенні ЦПД звертайте на це увагу.

Нерідко замовники забезпечують підрядників/виконавців абсолютно всіма засобами та устаткуванням, необхідними для виконання робіт/надання послуг

Тим самим вони переймають на себе частину ризику, який повинен покладатися на другу сторону, — тобто на підрядника/виконавця. Робити цього не варто, оскільки в разі виникнення спору суди не залишають цей факт повз уваги (див. постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2009 р. у справі № 2а-6811/08). Безпечніше в такому разі включити ціну засобів та матеріалів у вартість робіт/послуг з ЦПД або, наприклад, оформити договір позички.

Але з цього правила є винятки. У частині договорів підряду можливість виконання роботи з використанням засобів і матеріалів замовника прямо передбачена в ч. 1 ст. 839 ЦКУ. Щоправда, з цією метою перелік таких засобів і матеріалів слід обов’язково прописати в договорі.

Ризиковий характер також означає, що особа не може відмовитися від негативних наслідків, що виникають у процесі виконання/надання роботи/послуги: наприклад, у частині договорів підряду підрядник не має права вимагати отримання оплати в разі неможливості виконати роботу не з вини замовника (ч. 1 ст. 855 ЦКУ). У цілому ж, як показує практика, у ЦПД найкраще прописати максимум пунктів, що підтверджують дотримання цієї умови;

3. Самостійно організовує процес праці. Зокрема, ця ознака означає, що:

3.1) підрядник/виконавець не включається до штату замовника. Тобто при укладенні ЦПД підрядник/виконавець не подає заяви про прийняття на роботу, замовник не оформляє наказ про прийняття на роботу, не зазначає підрядника/виконавця у штатному розписі (див. спецвипуск газети «Податки та бухгалтерський облік», 2012, № 3), не заповнює на підрядника/виконавця трудову книжку (див. лист Мінсоцполітики від 20.04.2012 р. № 64/06/187-12) тощо;

3.2) підрядник/виконавець не підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку замовника. Це, зокрема, означає, що він самостійно регулює свій робочий час. Що логічно, оскільки, як уже зазначалося, процес виконання роботи/надання послуги ЦПД не регулює. З цієї причини при укладанні ЦПД краще уникати фіксації графіка виконання робіт/надання послуг: наприклад, з 9 години ранку до 6 години вечора тощо (див. лист ГоловКРУ від 19.12.2008 р. № 24-18/562, ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 25.08.2011 р. у справі № 2а/0570/9929/2011).

Водночас, вважаємо, що до подібного графіка не можна підходити дуже суворо. Справа в тому, що часто роботи/послуги можуть виконуватися/надаватися тільки в межах певного проміжку часу. Наприклад, при ремонті внутрішніх приміщень, доступ до яких відкритий тільки з 9 години ранку до 6 години вечора. У подібних ситуаціях, вважаємо, не буде помилкою прописати в договорі визначений часовий інтервал. Щоправда, робити це потрібно максимально обережно. Наприклад, ця умова може виглядати так: «підрядник зобов’язується виконати ремонт об’єкта у тримісячний строк із самостійним установленням режиму щоденної роботи, але з допуском на територію підприємства з 7 години ранку і до 9 години вечора»;

3.3) замовник не може безпосередньо впливати на процес виконання роботи/надання послуги, у тому числі контролювати підрядника/виконавця. При укладенні договору до цієї ознаки варто підійти серйозно, оскільки виявлення перевіряючими фактичного підпорядкування дуже часто наводить їх до висновку, що між сторонами встановлено трудові відносини (див. постанову ВСУ від 11.09.2012 р., постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 26.03.2010 р. у справі № 2-а-23368/09/1270). З цієї причини юридичну незалежність підрядника/виконавця від замовника найкраще прописати окремим пунктом.

Водночас, не забувайте, що інколи участь замовника у процесі виконання робіт/надання послуг не суперечить умовам ЦПД. Наприклад, у частині договорів підряду замовник має право у будь-який момент часу перевірити хід виконання роботи, не втручаючись при цьому у процес її виконання (ч. 1 ст. 849 ЦКУ). Таку можливість підтверджують і суди (див. постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2009 р. у справі № 2а-6811/08);

4. Підрядник/виконавець отримує оплату у формі винагороди. Цій умові при оформленні ЦПД також приділіть належну увагу. Так, ЦПД у жодному разі не повинен містити:

4.1) відомості про те, що підрядник/виконавець отримує заробітну плату, оплату праці тощо;

4.2) посиланя на КЗпП або Закон про оплату праці в частині визначення розміру винагороди;

4.3) вказівки на те, що виплати за ЦПД здійснюються в межах фонду оплати праці (див. ухвалу Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 03.06.2009 р. у справі № 5020-2/631).

Щоб установити суму винагороди за ЦПД та/або порядок її визначення, потрібно орієнтуватися тільки на приписи ЦКУ без урахування норм трудового законодавства

Наприклад, у частині договору підряду це питання у загальному випадку регулюється ст. 843 ЦКУ: відповідно до неї ціна та порядок її визначення прописуються в договорі. При цьому вона визначається на розсуд сторін, без жодної прив’язки до тарифних ставок або мінімальної заробітної плати. Водночас на додачу до цього ми б рекомендували складати кошторис. В ідеалі, він не обов’язковий, але судами факт його наявності/відсутності враховується (див. постанову Дніпропет­ровського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2009 р. у справі № 2а-6811/08).

У цій частині є ще одне питання. Воно полягає в тому, який показник приймати за мірило для обчислення розміру винагороди за ЦПД. Часто виходять з того, що ним має бути певний матеріальний результат. Наприклад, він може виражатися у шт., кг чи інших одиницях виміру*. У межах договору підряду такий порядок не викликає сумнівів. Але як бути в частині договорів на надання послуг? Адже при їх наданні подібного результату не утворюється. У такому разі слід говорити про оплату виконання прописаного в договорі переліку дій. Наприклад, у частині бухгалтерських послуг такими діями можуть виступати заповнення первинних та інших документів, необхідних для бухгалтерського та податкового обліку операцій, складання фінансової та податкової звітності тощо.

5. Оплата виконаної роботи/наданої послуги, як правило, здійснюється за результатами її виконання/надання (у частині договору підряду ця умова є загальною і прямо прописана в ч. 1 ст. 854 ЦКУ), що підтверджується відповідним актом**. Подібний порядок корінним чином відрізняється від виплати заробітної плати, яка, як відомо, здійснюється не рідше двох разів на місяць через відрізок часу, що не перевищує 16 календарних днів, і не пізніше 7 днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата (ст. 115 КЗпП).

Підбиваючи підсумки, зазначимо: саме ці критерії закладені в основу більшості рішень судів, у тому числі вищої інстанції, у питанні кваліфікації відносин як трудових або цивільно-правових (див. ухвалу ВАСУ від 08.01.2013 р. у справі № К-29074/10, ухвалу ВАСУ від 30.01.2013 р. у справі № К-33214/10, ухвалу ВАСУ від 07.02.2012 р. у справі № К-19381/10).

Після прочитання викладеного матеріалу вас, імовірно, турбує запитання: а чи потрібно, щоб підрядник/виконавець за ЦПД був зареєстрований підприємцем? Для відповіді на нього пригадаємо, що однією з ознак підприємницької діяльності є систематичність (ч. 1 ст. 42 ГКУ). При цьому систематичною діяльністю потрібно вважати укладення ЦПД протягом одного календарного року більше трьох разів (див. п. 4 постанови Пленуму ВСУ від 25.04.2003 р. № 3; «Податки та бухгалтерський облік», 2007, № 28, с. 51). У зв’язку з цим, якщо протягом року ви укладаєте з фізособою більше трьох договорів з одним і тим самим предметом, то така фізособа має зареєструватися підприємцем. Але що, якщо цього не зробити? Для вас як замовника жодних наслідків не буде (навряд чи податківцям буде цікаво пред’являти до вас претензії). Чого не можна сказати про підрядника/виконавця. У такому разі на нього можуть накласти санкції, зокрема, за ст. 164 КУпАП. Щоб уникнути цього, контролюйте число договорів, укладених з кожним підрядником/виконавцем. При цьому, якщо протягом року підрядник/виконавець залучається кілька разів, то відносини з ним можна оформити одним довгостроковим ЦПД. Відповідно до нього в міру необхідності (наприклад, за заявками) виконуватимуться/надаватимуться певні роботи/послуги зі складанням відповідних актів.

	висновки
	Трудові договори і ЦПД спричиняють різні наслідки, тому їх потрібно чітко відокремлювати один від одного. Для цього перш за все оцінюється зміст договору. При укладенні ЦПД увагу потрібно приділити предмету договору, ризиковому характеру виконання роботи/надання послуги, самостійності підрядника/виконавця, оплаті роботи/послуги. Ці умови мають відповідати ЦКУ і не містити в собі ознак, характерних для трудових відносин. Якщо контролери виявлять, що умови ЦПД відповідають трудовому, а не цивільно-правовому законодавству, то перекваліфікують такий договір у трудовий і застосують відповідні наслідки. Наприклад, податківці можуть донарахувати ЄСВ та штрафи. У свою чергу, за ініціативою Державної інспекції з питань праці може бути накладено штраф за ст. 41 КУпАП. Крім того, може мати місце і кримінальна відповідальність.