К сожалению, подобное уже встречалось на практике. Правда, раньше фискалы покушались не только на НДС, но еще и на расходы по налогу на прибыль. Однако перевод этого налога на бухучетные рельсы лишил их такой возможности…
К счастью, пока такие фискальные «выверты» не приобрели массовый характер. Надеемся, и не приобретут. Но чтобы этого точно не случилось, плательщики, попав в похожие ситуации, должны быть готовы грамотно отшить налоговиков, чтобы им впредь не повадно было. Вопрос только, как? Давайте вместе искать ответ.
Суть претензий
Как нам известно, фискалы обычно инкриминируют плательщикам в подобных ситуациях бесплатные рекламу и/или маркетинг в пользу третьих лиц.
Судя по всему, эту идею налоговикам навеяли схемы работы некоторых торговых сетей/супермаркетов, дерущих деньги с оптовых торговцев (в том числе дистрибьюторов) и производителей за «разработку бренда» — рекламу и маркетинг (в том числе мерчандайзинг) товаров соответствующих брендов/марок. Которые, кстати, эти же сети/супермаркеты и реализуют. Причем зачастую приобретая такие товары отнюдь не у производителей или дистрибьюторов…
Налоговики, видимо, просто «приставили» этот «супермаркетный шаблон» к обычным торговцам и обычным схемам продаж. И, вывернув все наизнанку, родили это фискальное «ноу-хау» и
начали «шить» торговцам услуги «по разработке (чужих) брендов», якобы бесплатно оказанные хозяевам этих брендов…
Кое-кому на практике это уже изрядно подпортило жизнь ☹.
В общем, ситуация «нарочно не придумаешь». Покупаешь товар, чтобы побыстрее его продать, вкладываешь средства в рекламу и маркетинг, а тут являются «эти» и заявляют, что, мол, ты бесплатно рекламируешь фирму-производителя или владельца товарного знака… Хорошо хоть пока подобные случаи — редкость.
Теперь о такой незаконной практике чуть подробнее, с нюансами фискальных претензий, причем — в отношении не только рекламы, но и маркетинга.
«Бесплатная» реклама (маркетинг). Если речь идет об украинских товарах, то «достают» плательщиков-торговцев чаще на предмет якобы бесплатной рекламы производителей этих товаров (владельцев торговых марок). Но под прицел попадают также и маркетинговые договоры, связанные с продвижением украинских товаров.
Вот стандартная схема «работы» фискалов. При проверке потенциальной жертвы налоговики сначала «перелопачивают» все договора/счета, затем, отобрав из них те, в которых фигурирует реклама (маркетинг) товаров конкретных торговых марок или просто самих торговых марок, делают доначисления НДС на всю (!?) стоимость рекламных (маркетинговых) услуг. Нередко еще и «ликвидируют» плательщику налоговый кредит (НК) по таким услугам, начисляя «компенсационные» НО по п. 198.5 НКУ. Последнее делается под тем соусом, что рекламные/маркетинговые услуги, мол, являются объектом бесплатной передачи, а значит, не используются плательщиком в собственной хоздеятельности.
«Бесплатный» маркетинг по импорту. Похожие ситуации возникали на практике у оптовых перепродавцов в отношении реализуемых товаров иностранных торговых брендов (в том числе и производящихся в Украине). В отношении таких товаров («имени нерезидентов» ☺) объектом фискальных придирок, как правило, являются маркетинговые услуги, предоставляемые всевозможными лицами (включая и торговые сети/супермаркеты).
Почему такие действия фискалов не касаются рекламы товаров «нерез-брендов», а направлены лишь на маркетинговые услуги?
Тут все очень просто — согласно п.п. «б» п. 186.3 НКУ местом поставки рекламных услуг будет считаться место регистрации нерезидента. То есть объект обложения НДС будет отсутствовать. В то же время, когда фискалы ведут речь о бесплатном маркетинге, а не о рекламе, то для обложения таких «виртуальных» услуг НДС они притягивают сюда п. 186.4 НКУ. А он делает местом поставки маркетинговых услуг Украину.
Правда, зачастую фискалы не гнушаются рекламу импортных товаров называть маркетинговыми услугами, утверждая, что здесь это одно и то же.
Однако такие заявления обычно просто фискальная манипуляция. Если по этому поводу возникнет с ними спор, помните, что термин «маркетинг» для налоговых целей определен в п.п. 14.1.108 НКУ. Специального определения термина «реклама» НКУ не содержит, но с учетом п. 5.3 НКУ для этих целей вполне уместно использовать определение рекламы, приведенное в ст. 1 Закона о рекламе*. Исходя из этих определений можно доказать фискалам (или судьям), что реклама и маркетинг хоть и могут кое-где друг на друга «накладываться», но в основном — вещи суть разные. А потому, мол, нечего — все под одну гребенку.
* Закон Украины «О рекламе» от 03.07.96 г. № 270/96-ВР.
В то же время, учитывая такой НДСно-опасный момент, следите за содержанием ваших «импорто-рекламных» договоров, чтобы из них невозможно было «вылепить» маркетинг «для дяди».
О правомерности претензий налоговиков
Попробуем проанализировать, на чем зиждется такой подход налоговиков?
Во-первых, подспорьем для него служит определение бесплатно предоставленных работ (услуг) из п.п. «б» п.п. 14.1.13 НКУ. Там они определены как работы (услуги), выполняемые (предоставляемые) без предъявления требования о компенсации их стоимости.
Во-вторых, естественно, он базируется на обложении НДС операций бесплатной поставки услуг ( п.п. «в» п.п. 14.1.185, пп. 183.1 и 188.1 НКУ).
Определение бесплатно предоставленных товаров/услуг, прямо скажем, — «не фонтан». Однако даже с формальной стороны в наших ситуациях все выглядит чисто.
Ведь рекламодателем/заказчиком маркетинговых услуг и де-юре, и де-факто является торговец — продавец товаров. Производитель/владелец бренда этих товаров их продавцу никакой рекламы/маркетинга не заказывал
Более того, в ряде случаев эти субъекты (продавец товаров и их производитель/владелец бренда) друг с другом вообще не имеют/не имели никаких прямых взаимоотношений. Выходит, один отдал тому, не знаю кому, а второй получил то, не знаю что?
Отметим, что ст. 1 Закона о рекламе под рекламными услугами понимает предоставление услуг заказчику по распространению информации о лице или товаре в любой форме и любым способом, предназначенной сформировать или поддержать осведомленность потребителей рекламы и их интерес относительно таких лица или товара. Определение маркетинга тоже говорит о том, что маркетинговые услуги в первую очередь призваны обеспечить функционирование плательщика налога — торговца. То есть в наших ситуациях основным потребителем рекламных/маркетинговых услуг будет их заказчик (торговец), если иное не следует из документов. Ведь упомянутые реклама и маркетинг осуществляются с главной целью — наиболее быстрой и выгодной реализации рекламируемых товаров именно торговцем, а не производителем товаров/владельцем бренда. Последний, повторим, ни рекламы (товаров и/или своей торговой марки), ни маркетинговых услуг в таких ситуациях торговцу не заказывал.
Факт предоставления («виртуального»?) таких услуг, по нашему мнению, здесь недоказуем. Теоретически, конечно, можно утверждать, что в виде «побочного эффекта» от предоставленных рекламных/маркетинговых услуг торговцу некоторую выгоду получит и производитель/владелец бренда товаров. Но аналогичную выгоду он регулярно получает также и от того, что кто-то прилюдно ест/пьет/всячески использует товары с его торговой маркой. Так почему бы ему с этого всего еще не отражать внереализационные доходы? Кстати, вот вам еще одно «ноу-хау» для фискалов. ☺
Но даже если занять такую фискальную позицию, то тут есть проблема — как оценить этот побочный «рекламный» эффект, который якобы получает производитель/владелец бренда? Впрочем, фискалы этим даже не заморачиваются — они пытаются обложить НДС всю стоимость таких услуг, еще и «ликвидировать» по ним НК у торговца…
Мы же (в отличие от фискалов) вообще не склонны доводить ситуацию до абсурда и считаем, что даже в том случае, когда у торговца было дистрибьюторское соглашение с производителем/владельцем бренда, торговца все равно нельзя обвинять в предоставлении последнему бесплатных рекламных и/или маркетинговых услуг. Причем даже в тех случаях, когда рекламируется просто торговая марка производителя, а не конкретный его товар. Ведь даже при рекламе торговой марки реализуемых товаров продавец в первую очередь действует в собственных хозинтересах. Цель их — расширить круг своих покупателей и повысить прибыль от своей деятельности, которая заключается в том числе в выгодной продаже товаров производителя.
И нормы «базового» п. 188.1 НКУ каких-то аргументов фискалам не добавляют. Для его применения должен быть факт бесплатного предоставления услуг, а в данном случае предоставление «эфемерное».
Что делать?
Как же вести себя плательщикам при таких претензиях от фискалов и как подстраховаться, чтобы их не было вообще?
Если вы — осторожный плательщик, возможно, стоит принять превентивные меры. То есть быть поаккуратнее с рекламой — с поправкой на возможную опасность.
Старайтесь особо не выпячивать в рекламе торговую марку/производителя, ставя на первое место свое предприятие и делая больший упор на сами товары
Для сильных перестраховщиков идеально в текстах рекламы вообще не упоминать производителей, владельцев торговой марки, сами торговые марки/знаки и тому подобные «идентификационные» вещи. Например, вместо «Покупайте продукцию завода «Промэлектро», давать рекламу «Покупайте лучшее насосное оборудование от ведущего отечественного производителя».
С маркетинговыми договорами все чуть сложнее, но в них тоже делайте упор не на «бренд», а на сами товары и на «себя любимого».
Кроме того, не помешает в текстах договоров на рекламные и маркетинговые услуги пропедалировать «собственное потребление» этих услуг фразами о том, что «все рекламные (маркетинговые) услуги заказчик приобретает исключительно с целью использования в собственной хозяйственной деятельности для увеличения объемов своих продаж и размера получаемой от них прибыли».
Если ваше предприятие является дистрибьютором по продаже товаров какой-то компании, то совсем не повредит, чтобы эта компания предоставила вам определенные права на сбыт своих товаров, а также на использование коммерческого наименования компании и торговой марки (товарного знака) и обязательно — право на использование их в деловой документации, рекламе и маркетинге.
По крайней мере, дойди дело до суда, эти вещи могут сыграть определенную (а то и решающую) роль в споре с налоговиками в подобной ситуации.
Вот мы подошли к судебной практике. К счастью, ее мало, как и самих вышеописанных претензий налоговиков. В настоящее время нам известен только один факт судебного разбирательства с фискалами на данную тему. Зато решение суда было полностью в пользу плательщика и оно уже вступило в законную силу! Мы имеем в виду постановление Харьковского окружного административного суда от 21.03.2016 г. по делу № 820/309/16*. Причем апелляционную жалобу фискалов суд завернул по причине неуплаты судебного сбора, который составлял весьма и весьма приличную сумму. То есть абсурдность подобных претензий фискалов уже подтверждена судом, который свои выводы строил на документах и фактах, а не на выдуманных «виртуальных» бесплатных услугах.
* www.reyestr.court.gov.ua/Review/57036875.
Суд отметил, что согласно представленным документам маркетинговые и рекламные услуги, которые предоставлялись контрагентами предприятию (истцу), касались товара, реализация которого является хозяйственной деятельностью этого предприятия — заказчика услуг. Потому эти услуги имеют непосредственное отношение к хозяйственной деятельности предприятия, поскольку конечной целью их предоставления является увеличение объема продаж товара. Суд также отметил, что факт предоставления услуг именно предприятию подтверждается актами и другими финансовыми документами. Кроме того, суд подчеркнул: из дистрибьюторского соглашения не следует, что заказчиком рекламы/маркетинга товаров является компания — владелец бренда. В общем, Фемида не пошла на поводу у налоговиков, а аргументированно поддержала плательщика.
В связи с чем хотим посоветовать: если фискалы все-таки заявятся на ваше предприятие с проверкой, чтобы осуществить свои угрозы, то апеллируйте к упомянутому судебному решению. Этот прецедент если и не отвадит проверяющих насовсем, то наверняка чуток собьет с них спесь.
Но все же очень надеемся, что подобные фокусы на практике не приживутся и канут в Лету…
выводы
- На практике иногда фискалы пытаются незаконно инкриминировать торговым предприятиям бесплатное оказание услуг «по раскручиванию брендов» производителей товаров, реализуемых этими торговцами. В ряде случаев по таким «виртуальным» услугам они даже пытаются доначислить НДС.
- В случае таких претензий следует настаивать, что реклама и маркетинг осуществляются с целью наиболее быстрой и выгодной реализации рекламируемых товаров именно торговцем, а не производителем товаров (владельцем бренда). Последний ни рекламы, ни маркетинговых услуг в таких ситуациях торговцу не заказывал.
- В судебном разбирательстве по данному поводу суд признал незаконными доначисления фискалов под таким надуманным предлогом, что вселяет надежду на искоренение подобной практики.
