Поводом для данной статьи стало решение Донецкого окружного админсуда от 21.12.2020 г. по делу № 200/7051/20-а // reyestr.court.gov.ua/Review/94039784. По состоянию на сегодня оно еще не вступило в законную силу, ведь налоговики прогнозируемо подали апелляционную жалобу и уже имеем определение об открытии апелляционного производства (см. определение Первого апелляционного админсуда от 01.03.2021 г. // reyestr.court.gov.ua/Review/95207742).
Пока неизвестно, каким будет конечный результат этого спора. Однако для нас важно, какова практическая целесообразность в этом?
Резидент Украины имел договор займа с нерезидентом (резидент Кипра). Заемщик платил проценты, которые облагаются налогом на репатриацию (п.п. «а» п.п. 141.4.1 НКУ). К таким процентам была применена украино-кипрская конвенция*. Согласно ч. 2 ст. 11 Конвенции была применена ставка 2 %.
* См.: zakon.rada.gov.ua/laws/show/196_016#Text
Однако налоговики ссылаются на ч. 4 ст. 11 той же Конвенции, которая не позволяет применять ставку 2 % в случае, когда проценты резиденту договорного государства выплачивает его постоянное представительство в другом договорном государстве. То есть налоговики хотят обложить проценты не по конвенционной ставке 2 %, а по ставке 15 % согласно п.п. 141.4.2 НКУ.
Наличие представительства налоговики обосновали тем, что резидент Кипра выдал резиденту Украины доверенности на право заключать контракты, вести дела, открывать счета и т. п. Основание фискалы усмотрели и в ч. 5 ст. 5 Конвенции, и в п.п. «в» п.п. 14.1.193 НКУ.
Суд вынес решение в пользу плательщика. По мнению суда, наличие у поверенного (резидента Украины) доверенности от нерезидента на действия, прописанные в вышеупомянутых нормах, автоматически не превращает его в постоянное представительство. Представительством поверенный становится только в случае, если фактически совершит указанные действия.
В конкретном случае, который рассматривал суд, поверенный совершал на территории Украины только подготовительные и вспомогательные действия. Такие действия не приводят к возникновению постоянного представительства как на основании п.п. «е» ч. 4 ст. 5 Конвенции, так и на основании п.п. 14.1.193 НКУ.
Аналогичные выводы содержатся также и в других судебных решениях. Например, Днепропетровский окружной админсуд тоже отказался признать наличие постоянного представительства только на основании доверенностей на имя резидентов Украины, без указания конкретных действий, которые они совершили (см. постановление от 30.11.2018 г. по делу № 804/3794/18 // reyestr.court.gov.ua/Review/79257315).
А вот Окружной админсуд г. Киева, наоборот, признал наличие постоянного представительства по факту доверенности от нерезидента. Основание для этого суд усмотрел в том, что деятельность поверенного-резидента представляет значительную часть деятельности доверителя-нерезидента. В этом случае деятельность поверенного не может классифицироваться как подготовительная и вспомогательная (см. постановление от 05.10.2020 г. по делу № 640/10685/20 // reyestr.court.gov.ua/Review/92048092).
