ФЛП-упрощенец предоставил возвратную финпомощь: как выкрутиться?

В чем опасность для ФЛП?

Абсолютно всем упрощенцам запрещено заниматься фин посредничеством (п.п. 6 п.п. 291.5.1 НКУ). И все бы ничего, потому что где ФЛП и где финпосредничество? Эти два мира сроду не пересекались. Но налоговики уже давненько «ухватились» за этот запрет, чтобы перекрыть ФЛП-единоналожникам возможность предоставлять возвратную финпомощь. Дескать,

Досадно, потому что в действительности предоставления в заем собственных средств вообще не является финпосредничеством. Финпосредничество предусматривает два ключевых действия:

1) привлечение средств от физлиц и юрлиц и

2) предоставление этих средств заемщикам на коммерческой основе.

Поэтому оно и называется «посредничеством», потому что финпосредник является связующим звеном между инвестором и пользователем средств. Это подтверждает и ч. 3 ст. 333 ХКУ, где прямо сказано, что финпосредничество — это получение (!) и перераспределение финансовых средств.

Если же мы предоставляем в пользование:

— не привлеченные средства, а собственные, этого не является финпосредничеством;

— не на коммерческой основе, а бесплатно (без процентов), такая деятельность не направлена на получение прибыли, а значит, в ней нет даже признаков финуслуг (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закона № 2664).

Налоговики и сами это понимают, и позволяют упрощенцам-юрлицам предоставлять финпомощь. Просят только не делать это на постоянной основе (категория 108.01.02 БЗ):

А вот упрощенцам-ФЛП они почему-то говорят категорическое «нет» даже на предоставление разовой финпомощи (категория 107.01.03 БЗ). Хотя правила п.п. 6 п.п. 291.5.1 НКУ — одинаковые как для ФЛП, так и для юрлиц.

От ФЛП они требуют покинуть упрощенку сразу после предоставления финпомощи. Кстати, несколько лет назад они ожидали, пока ФЛП получит финпомощь обратно, признавали это запрещенным доходом и сбрасывали с упрощенки. Но

К сожалению, иногда с ними соглашаются даже суды, квалифицируя предоставление займов как финансовое посредничество, потому что такая деятельность вписывается только в код 64.92 КВЭД, который относится к финуслугам (см. постановление ВСУ от 13.03.2018 по делу № №805/17499/13-а, постановление Седьмого апелляционного админсуда от 07.10.2021 по делу № 120/723/21-а).

Заметьте, что в суде против ФЛП может сыграть наличие штрафов или неустойки, прописанных в договоре финпомощи (штраф и пеня могут быть признаны платой за пользование средствами).

Конечно, есть и решение судов в пользу ФЛП, в которых указано, что предоставление собственных средств в беспроцентный заем — это не финпосредничество, и даже не финуслуги (конечно, если ФЛП не занимается этим на постоянной основе): постановление Седьмого апелляционного админсуда от 27.09.2021 по делу № 560/696/21, постановление Шестого апелляционного админсуда от 23.06.2021 по делу № 640/14689/20, постановление Пятого апелляционного админсуда от 25.08.2020 по делу № 420/5467/19).

Но, как видится, вариант «в лоб»: судиться с налоговиками, если они надумают сбросить вас с упрощенки — не самое лучшее решение. Он требует немало времени и усилий, а стопроцентной гарантии на победу, к сожалению, нет. Так что же делать?

А если ФЛП был на спецЕН?

У плательщиков спецЕН (группа 3 со ставкой ЕН 2 %, которая существовала с 01.04.2022 по 01.08.2023) было немного больше свободы, чем у обычных упрощенцев. У них был свой перечень запрещенных видов деятельности, среди которых финпосредничество названо не было (п.п. 9.3 п. 9 подразд. 8 разд. XX НКУ).

А следовательно, налоговикам не оставалось ничего, как позволить таким упрощенцам, даже если они — ФЛП, предоставлять возвратную финпомощь (категория 107.01.03 БЗ):

Но и таким ФЛП лучше заручиться ИНК. Потому что налоговики могут подступиться с другой стороны: мол, раз ФЛП предоставил финпомощь, он осуществил деятельность, не указанную в Реестре ЕН (код 64.92 КВЭД), а за это тоже предусмотрено лишение упрощенки (п.п. 7 п.п. 298.2.3 НКУ). Наверное, что ФЛП этот вид деятельности в Реестр упрощенцев не вносил, тем более, что на классической упрощенке он вообще запрещен.

Однако фишка в том, что предпринимательская деятельность — это хоздеятельность, которую ФЛП осуществляет систематически с целью получения прибыли (ст. 42 ХКУ). Тогда как предоставление разовой финпомощи не имеет целью получение прибыли и не является систематическим. Поэтому это вообще не предпринимательская деятельность ФЛП и ей — не место в Реестре ЕН среди видов предпринимательской деятельности ФЛП.

И хотя такие опасения — для суперосторожных ФЛП, но ИНК не помешает.

Поможет ли срок давности?

Итак, со спецЕН разобрались: худо бедно, но предоставлять возвратную финпомощь им не запрещено. А что же делать упрощенцу классической группы 3 (3 % или 5 %), если он вляпался и предоставил финпомощь? Может, просто подождать, пока пройдет срок исковой давности? Мы бы не советовали.

Стандартный срок, в течение которого налоговики могут проверить ФЛП и наказать его, — это 1095 дней после последнего дня предельного срока подачи декларации ЕН (п. 102.1 НКУ). Но в течение карантина и военного положения этот срок неоднократно приостанавливался (п. 52² и п. 69.9 подразд. 10 разд. XX НКУ):

— с 18.03.2020 по 30.06.2023 — в связи с карантином;

— с 34.02.2022 по 01.08.2023 — в связи с войной.

Следовательно, по сути, отсчет срока давности надо будет начинать не с 2022 года, когда ФЛП выдал возвратную финпомощь (а точнее, подал деку за квартал, в котором ее выдал), а с 01.08.2023.

Надеяться, что в течение трех лет нарушения не найдут — перспектива сомнительная. Лучше перестраховаться и вообще отказаться от идеи предоставления финпомощи. Как? Сейчас расскажем.

Изменяем назначение платежа

Оказывается, вашей ошибке можно помочь, и даже без суда. Достаточно лишь изменить «Призначення платежу» в платежке на перевод финпомощи. Ну и, конечно, уничтожить договор о предоставлении возвратной финпомощи, если он был.

Правда, есть один нюанс: финпомощь ФЛП предоставил в 2022 году, а исправляться будет сейчас. Впрочем, если действовать осторожно, то все получится.

Самый «смак» во всей этой истории заключается в том, что вам не надо просить разрешения на изменение назначения платежа ни в банке, ни у налоговой (как это они еще не досмотрели?). И возвращать деньги также не нужно!

Достаточно лишь связаться с контрагентом и согласовать с ним изменение «Призначення платежу» (письма НБУ от 09.06.2011 № 25-111/1438-7141, от 26.09.2005 № 25-113/1506-9580). Все это происходит без участия банка, с чем соглашаются и суды (постановления ВСУ от 17.02.2022 по делу № 1.380.2019.003363, от 19.06.2018 по делу № 809/34/17).

Саму процедуру изменения «Призначення платежу» можно прописать в договоре с контрагентом (наверняка же, вместо договора финпомощи вы захотите заключить договор поставки или услуг, на выполнение которого и были направлены средства, ошибочно названные «финпомощью»).

На практике обычно плательщик направляет получателю средств письмо (желательно с уведомлением о вручении и описью вложения), в котором он сообщает получателю средств о допущенной ошибке и просит сделать соответствующую замену. Письмо составляют в произвольной форме, можно приблизительно так:

Конечно, письмо стоит датировать 2022 годом. А конверт, в котором оно пришло, мог и не сохраниться. Здесь главное — исправиться (составить письмо) до конца того квартала, в котором ФЛП ошибочно предоставил финпомощь — чтобы на дату подачи квартальной деки никакого нарушения не было, а значит, не было и причины оставлять упрощенку.

Дальше получатель письма подписывает его (визирует у руководителя, если это — юрлицо) и прилагает к соответствующей банковской выписке. Копия такого письма должна быть и у плательщика (ФЛП-упрощенца), чтобы приложить ее к выписке банка и доказать, что он не предоставлял финпомощь.

Как выбрать правильное назначение платежа?

Здесь уже на ваш выбор.

1. Возврат долга. Красиво, если есть возможность оформить договор о предоставлении финпомощи от партнера самому ФЛП-упрощенцу, например, в 2021 году. Такая помощь могла быть получена наличностью, и в доходы упрощенца не шла (п.п. 3 п. 292.11 НКУ), а в 2022 году ФЛП просто вернул долг партнеру. Кстати, предоставление и возврат финпомощи не является объектом обложения НДС.

2. Аванс. Если ваш партнер — не плательщик НДС, то можно изменить назначение платежа на предварительную оплату за товары, услуги или аренду. Бывает, что аренду платят на год вперед, потому такой платеж может выглядеть вполне логичным. Если товары/услуги так и не были получены, в 2023 году соответствующий договор можно расторгнуть по согласию сторон и вернуть предоплату на счет ФЛП-упрощенца.

Так и деньги получите назад, и доход отражать не придется (п.п. 5 п. 292.11 НКУ), и от финпомощи не останется и следа.

Чего делать точно не следует

1. Не стоит отправлять пиьмо о том, что средства (финпомощь) якобы были ошибочно перечислены. Потому что в таком случае ваш контрагент обязан был бы вернуть их еще в 2022 году, чего не произошло.

2. Не стоит признавать, что договор финпомощи от упрощенца был, деньги по нему перечислили, а потом его расторгли, а деньги направили на выполнение другого договора (например, поставки товаров). Потому что в этом случае договор о предоставлении финпомощи был полностью выполнен, а значит, его уже нельзя расторгнуть, потому что он и так прекращен выполнением обязательства (ст. 599 ГКУ). То есть нарушение имеет место.

3. Не стоит изменять в платежном поручении плательщика (с ФЛП на гражданина), потому что деньги все равно уже ушли с предпринимательского счета ФЛП, а значит, вопросы у налоговиков все равно будут.