ФОП-спрощенець надав поворотну фіндопомогу: як викрутитися?

У чому небезпека для ФОП?

Абсолютно всім спрощенцям заборонено займатися фінпосередництвом (п.п. 6 п.п. 291.5.1 ПКУ). І все б нічого, бо де ФОП і де фінпосередництво? Ці два світи зроду не перетиналися. Але податківці вже давненько «вхопилися» за цю заборону, щоб перекрити ФОП-єдиноподатникам можливість надавати поворотну фіндопомогу. Мовляв,

Прикро, бо насправді надання в позику власних коштів узагалі не є фінпосередництвом. Фінпосередництво передбачає дві ключові дії:

1) залучення коштів від фізосіб та юросіб;

2) та надання цих коштів позичальникам на комерційній основі.

Тому воно й називається «посередництво», бо фінпосередник є зв’язуючою ланкою між інвестором і користувачем коштів. Це підтверджує і ч. 3 ст. 333 ГКУ, де прямо сказано, що фінпосередництво — це отримання (!) та перерозподіл фінансових коштів.

Якщо ж ми надаємо у користування:

— не залучені кошти, а власні, це не є фінпосередництвом;

— не на комерційній основі, а безкоштовно (без відсотків), така діяльність не спрямована на отримання прибутку, а значить, в ній немає навіть ознак фінпослуг (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону № 2664).

Податківці й самі це розуміють, і дозволяють спрощенцям-юрособам надавати фіндопомогу. Просять лише не робити це на постійній основі (категорія 108.01.02 БЗ):

А от спрощенцям-ФОП вони чомусь кажуть категоричне «ні» навіть на надання разової фіндопомоги (категорія 107.01.03 БЗ). Хоча правила п.п. 6 п.п. 291.5.1 ПКУ — однакові як для ФОП, так і для юросіб.

Від ФОП вони вимагають покинути спрощенку відразу після надання фіндопомоги. До речі, кілька років тому вони чекали, допоки ФОП отримає фіндопомогу назад, визнавали це забороненим доходом і скидали зі спрощенки. Але

На жаль, інколи з ними погоджуються навіть суди, кваліфікуючи надання позик як фінансове посередництво, бо така діяльність вписується тільки в код 64.92 КВЕД, який відноситься до фінпослуг (див. постанову ВСУ від 13.03.2018 у справі № №805/17499/13-а, постанову Сьомого апеляційного адмінсуду від 07.10.2021 у справі № 120/723/21-а).

Зауважте, що в суді проти ФОП може зіграти наявність штрафів чи неустойки, прописані у договорі фіндопомоги (штраф та пеня можуть бути визнані платою за користування коштами).

Звичайно, є й рішення судів на користь ФОП, у яких зазначено, що надання власних коштів у безпроцентну позику — це не фінпосередництво, і навіть не фінпослуги (звичайно, якщо ФОП не займається цим на постійній основі): постанова Сьомого апеляційного адмінсуду від 27.09.2021 у справі № 560/696/21, постанова Шостого апеляційного адмінсуду від 23.06.2021 у справі № 640/14689/20, постанова П’ятого апеляційного адмінсуду від 25.08.2020 у справі № 420/5467/19).

Але, як вбачається, варіант «у лоб»: судитися з податківцями, якщо вони надумають скинути вас зі спрощенки — не найкраще рішення. Він вимагає чимало часу і зусиль, а стовідсоткової гарантії на перемогу, на жаль, немає. То що ж робити?

А якщо ФОП був на спецЄП?

У платників спецЄП (група 3 зі ставкою ЄП 2 %, яка існувала з 01.04.2022 по 01.08.2023) було трохи більше волі, ніж у звичайних спрощенців. У них був свій перелік заборонених видів діяльності, серед яких фінпосередництво назване не було (п.п. 9.3 п. 9 підрозд. 8 розд. XX ПКУ).

А отже, податківцям не залишалося нічого, як дозволити таким спрощенцям, навіть якщо вони — ФОП, надавати поворотну фіндопомогу (категорія 107.01.03 БЗ):

Але й таким ФОП краще заручитися ІПК. Бо податківці можуть підступитися з іншого боку: мовляв, раз ФОП надав фіндопомогу, він здійснив діяльність, не зазначену в Реєстрі ЄП (код 64.92 КВЕД), а за це теж передбачено позбавлення спрощенки (п.п. 7 п.п. 298.2.3 ПКУ). Напевно, що ФОП цей вид діяльності в Реєстр спрощенців не вносив, тим більше, що на класичній спрощенці він узагалі заборонений.

Однак фішка в тому, що підприємницька діяльність — це госпдіяльність, яку ФОП здійснює систематично з метою одержання прибутку (ст. 42 ГКУ). Тоді як надання разової фіндопомоги не має на меті отримання прибутку і не є систематичним. Тому це взагалі не підприємницька діяльність ФОП і їй — не місце в Реєстрі ЄП серед видів підприємницької діяльності ФОП.

І хоча такі побоювання — для суперобережних ФОП, але ІПК не завадить.

Чи допоможе строк давності?

Отже, зі спецЄП розібралися: худо-бідно, але надавати поворотну фіндопомогу їм не заборонено. А що ж робити спрощенцю класичної групи 3 (3 % або 5 %), якщо він вляпався і надав фіндопомогу? Може просто почекати, поки сплине строк позовної давності? Ми б не радили.

Стандартний строк, протягом якого податківці можуть перевірити ФОП та покарати його, — це 1095 днів після останнього дня граничного строку подання декларації ЄП (п. 102.1 ПКУ). Але протягом карантину та воєнного стану цей строк неодноразово призупинявся (п. 52² та п. 69.9 підрозд. 10 розд. XX ПКУ):

— з 18.03.2020 по 30.06.2023 — у зв’язку з карантином;

— з 34.02.2022 по 01.08.2023 — у зв’язку з війною.

Отже, по суті, відлік строку давності треба буде починати не з 2022 року, коли ФОП видав поворотну фіндопомогу (а точніше, подав деку за квартал, у якому її видав), а з 01.08.2023.

Сподіватися, що протягом трьох років порушення не знайдуть — перспектива сумнівна. Краще перестрахуватися й взагалі відмовитися від ідеї надання фіндопомоги. Як? Зараз розкажемо.

Змінюємо призначення платежу

Виявляється, вашій помилці можна зарадити, і навіть без суду. Досить лише змінити «Призначення платежу» у платіжці на переказ фіндопомоги. Ну і, звичайно, знищити договір про надання поворотної фіндопомоги, якщо він був.

Щоправда, є один нюанс: фіндопомогу ФОП надав у 2022 році, а виправлятися буде зараз. Втім, якщо діяти обережно, то все вийде.

Самий «смак» у всій цій історії полягає в тому, що вам не треба просити дозволу на зміну призначення платежу ані в банку, ані у податкової (як це вони ще не догледіли?). І повертати гроші також не потрібно!

Досить лише зв’язатися з контрагентом і погодити з ним зміну «Призначення платежу» (листи НБУ від 09.06.2011 № 25-111/1438-7141, від 26.09.2005 № 25-113/1506-9580). Все це відбувається без участі банку, з чим погоджуються і суди (постанови ВСУ від 17.02.2022 у справі № 1.380.2019.003363, від 19.06.2018 у справі № 809/34/17).

Саму процедуру зміни «Призначення платежу» можна прописати в договорі з контрагентом (напевно ж, замість договору фіндопомоги ви захочете укласти договір поставки чи послуг, на виконання якого й були направлені кошти, помилково названі «фіндопомогою»).

На практиці зазвичай платник направляє отримувачу коштів листа (бажано з повідомленням про вручення й описом вкладення), в якому він повідомляє одержувача коштів про допущену помилку і просить зробити відповідну заміну. Лист складають в довільній формі, можна приблизно так:

Звичайно, лист варто датувати 2022 роком. А конверт, у якому він надійшов, міг і не зберегтися. Тут головне — виправитися (скласти листа) до кінця того кварталу, в якому ФОП помилково надав фіндопомогу — щоб на дату подання квартальної деки ніякого порушення не було, а значить, не було й причини залишати спрощенку.

Далі отримувач листа підписує його (візує у керівника, якщо це — юрособа) і додає до відповідної банківської виписки. Копія такого листа повинна бути і у платника (ФОП-спрощенця), щоб додати її до виписки банку і довести, що він не надавав фіндопомогу.

Як обрати правильне призначення платежу?

Тут уже на ваш вибір.

1. Повернення боргу. Гарно, якщо є можливість оформити договір про надання фіндопомоги від партнера самому ФОП-спрощенцю, наприклад, у 2021 році. Така допомога могла бути отримана готівкою, і в доходи спрощенця не йшла (п.п. 3 п. 292.11 ПКУ), а в 2022 році ФОП просто повернув борг партнеру. До речі, надання й повернення фіндопомоги не є об’єктом оподаткування ПДВ.

2. Аванс. Якщо ваш партнер — не платник ПДВ, то можна змінити призначення платежу на попередню оплату за товари, послуги або оренду. Буває, що оренду платять на рік уперед, тому такий платіж може виглядати цілком логічним. Якщо товари/послуги так і не було отримано, у 2023 році відповідний договір можна розірвати за згодою сторін і повернути передоплату на рахунок ФОП-спрощенця.

Так і гроші отримаєте назад, і дохід відображати не доведеться (п.п. 5 п. 292.11 ПКУ), і від фіндопомоги не залишиться й сліду.

Чого робити точно не слід

1. Не варто відправляти листа про те, що кошти (фіндопомога) нібито були помилково перераховані. Бо в такому випадку ваш контрагент зобов’язаний би був повернути їх ще у 2022 році, чого не відбулося.

2. Не варто визнавати, що договір фіндопомоги від спрощенця був, гроші по ньому перерахували, а потім його розірвали, а гроші направили на виконання іншого договору (наприклад, поставки товарів). Бо в цьому випадку договір про надання фіндопомоги було повністю виконано, а значить, його вже не можна розірвати, бо він і так припинений виконанням зобов’язання (ст. 599 ЦКУ). Тобто порушення має місце.

3. Не варто змінювати у платіжному дорученні платника (з ФОП на громадянина), бо гроші все одно вже пішли з підприємницького рахунку ФОП, а значить, запитання у податківців все одно будуть.