Зачет между дивидендами и кредиторской задолженностью: так можно?

Рассмотрим два варианта ситуации с зачетом:

1) физлицо является одним из участников ООО (то есть общество задолжало дивиденды участнику, а участник по какому-то обязательству — обществу). При этом между участниками ООО так же есть какие-то задолженности;

2) физлицо является сторонним лицом — контрагентом ООО (то есть есть участники, которым надо выплатить дивиденды, и есть какое-то физлицо, которое должно уплатить обществу долг, например по договору). Более того, между сторонним физлицом и участником(ами) ООО также есть обязательства. То есть участник(ки) ООО задолжали средства стороннему физлицу.

Общие требования для зачета

Перед тем как будем подробно рассматривать каждую из ситуаций, напомним, какие условия законодатель выдвигает к зачету (ст. 601 ГКУ). Это, в частности, то, что:

— обязательства должны быть встречными. То есть лицо «А» имеет долг перед лицом «Б», а лицо «Б» — перед лицом «А»;

— обязательства должны быть однородными. То есть лицо «А» должно заплатить лицу «Б» деньги и лицо «Б» так же должно заплатить деньги лицу «А». Или лицо «А» должно отгрузить товар лицу «Б» и лицо «Б» так же должно отгрузить товар лицу «А» («деньги — деньги», «товар — товар»). При этом неважно, по каким договорам возникает задолженность. То есть

Это подтверждает и судебная практика (см. постановление ВС от 27.04.2023 по делу № 918/99/19(918/1028/21));

— срок выполнения таких обязательств должен наступить. Например, лицо «А» должно уплатить средства лицу «Б» до 26.02.2024 (включительно), а лицо «Б» — уплатить средства лицу «А» до 29.02.2024 (включительно). Зачесть встречные требования можно с 01.03.2024;

— обязательства должны быть бесспорными. То есть между сторонами нет спора о характере обязательств, их содержании, условиях выполнения и т. п. Об этом признаке достаточно часто говорит Верховный Суд (см., в частности, постановление ВС от 23.01.2024 по делу № 910/293/23).

Внимание! Есть ряд обязательств, которые нельзя зачесть (см. ст. 602 ГКУ). Среди них, например, обязательство по возмещению ущерба, нанесенного увечьем, другим повреждением здоровья или смертью.

Теперь переходим к ситуациям.

Физлицо — участник ООО

Возможно ли? Что касается зачета между дивидендным обязательством и задолженностью физлица — участника ООО, то это вполне возможно (когда участник задолжал ООО, например, по возвратной финпомощи, а ООО имеет задолженность тому же участнику по уплате дивидендов). Задолженность по выплате дивидендов такая же, как и любое другое денежное обязательство. Об этом свидетельствует судебная практика (см., например, постановление ВС от 23.05.2018 по делу № 908/660/17 в контексте ответственности за просрочку денежного обязательства).

Условия для зачета в этом случае полностью соблюдаются:

1) обязательства будут встречными. То есть физлицо — участник ООО имеет задолженность перед своим обществом по договору, а ООО имеет задолженность по выплате дивидендов перед физлицом-участником;

2) обязательства будут однородными. То есть физлицо-участник должно уплатить денежные средства ООО и ООО должно уплатить физлицу-участнику средства;

3) срок выполнения обязательств должен наступить. То есть истекает срок для выплаты дивидендов, определенный в решении общего собрания о распределении прибыли и выплате этих дивидендов или в уставе*, и истекает срок выполнения обязательства по договору между физлицом-участником и ООО.

* Напомним: срок выплаты дивидендов, как правило, указывается в решении общего собрания ООО или в уставе. Если он не определен, то ориентируемся на правило из ч. 4 чт. 26 Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 06.02.2018 № 2275-VIII (далее — Закон об ООО). То есть на срок в 6 месяцев со дня принятия решения об их выплате.

Но зачесть задолженность по дивидендам и задолженности между участниками ООО в этой ситуации будет невозможно (когда одному участнику ООО должно дивиденды, а другой должен ООО по какому-то другому договору). По крайней мере используя стандартный зачет встречных однородных требований. Все потому, что не будет соблюдаться правило встречности. Потому что задолженность перед ООО существует лишь у одного из участников-физлиц. Другие же участники ООО такой задолженности перед своим обществом не имеют.

Для того, чтобы задействовать все долги (по дивидендам, обязательствам между участниками, обязательствам между участником и ООО), можно использовать ст. 604 ГКУ (прекращение обязательства по договоренности сторон).

Исходя из научно-практического комментария к ст. 604 ГКУ*, в этом случае соглашение, которое предусматривает прекращение всех трех типов обязательств, полностью возможно.

* См. Научно-практический комментарий к гражданскому законодательству Украины // А. Г. Ярема, В. Я. Карабань, В. В. Кривенко, В. Г. Ротань. — Т. 2. — К.: А. С. К., Севастополь: Ин-т юрид. исслед., 2004. — С. 473.

Важно! Это не прощение долга!

Однако заметим:

Как оформить? Здесь два способа:

1) зачесть только дивидендный долг и то, что задолжал участник перед своим ООО.

Оформление зачета встречных однородных требований здесь будет почти стандартным. То есть может идти речь об одном из следующих вариантов:

— направляет письмо с просьбой о зачете со стороны одной из сторон обязательств. Проще, если именно участник-физлицо его пошлет ООО. Это допустимо, поскольку это предусматривает ч. 2 ст. 601 ГКУ. Достаточность подтверждает и судебная практика (постановления ВС от 31.01.2024 по делу № 910/14968/22 (910/7059/23), от 22.01.2021 по делу № 910/11116/19);

— заключение двустороннего соглашения или составление акта о зачете встречных однородных требований между физлицом-участником и ООО. Такой вариант является наиболее безопасным, поскольку уменьшает количество потенциальных споров между сторонами. В этом документе ссылаемся на соответствующее решение общего собрания и документ, на основании которого существует долг физлица-участника перед ООО.

Обратите внимание:

Об этом речь идет в ч. 2 ст. 26 Закона об ООО. Следовательно, для зачета встречных однородных требований в отношении дивидендных обязательств необходимо иметь единодушное решение общего собрания об этом (то есть все участники общества должны проголосовать «за» зачет). При этом нужно, чтобы в таком общем собрании участвовали все участники общества;

2) осуществить прекращение обязательств на основании ч. 1 ст. 604 ГКУ. Тогда для оформления предпринимаем следующие шаги:

— принимается решение общего собрания, в котором единогласно участники ООО голосуют за зачет требований по дивидендам, задолженности между участником и ООО, задолженности между участниками ООО;

— ООО и участники этого же ООО заключают договор, в котором указывается о прекращении всех трех обязательств, ссылаясь на ч. 1 ст. 604 ГКУ. Помним, что такой вариант может не понравиться налоговикам. Договор не обязательно называть договором зачета или трехстороннего зачета. Он может названия и не иметь.

Финмониторинг. Закон № 361* прямо не указывает, что такие операции являются потенциально опасными, то есть такими, по которым должны применяться усиленные мероприятия контроля. Не указано и то, что в этом случае банк должен отказаться от проведения операции и т. п.

* Закон Украины «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем.» от 06.12.2019 № 361-IX.

Тем не менее существует понятие подозрительных финопераций (ст. 21 Закона № 361), признаки которых устанавливаются банком самостоятельно. Так, в их составлении финучреждения ориентируются на разнообразные типологические исследования, подготовленные НБУ, Госфинмониторингом или другими субъектами госфинмониторинга. Но определенная свобода в выборе признаков в банке существует. Поэтому операция по уплате налогов в случае с зачетом может привлечь внимание.

Физлицо — НЕ участник ООО

Возможно ли? Осуществить классический зачет встречных однородных требований в этом случае все-таки не получится. Все потому, что формально не будет соблюдено условие встречности требований.

Смотрите. Физлицо имеет задолженность перед ООО. А вот ООО перед физлицом задолженности не имеет. А без встречности зачета быть не может.

Однако мы можем предложить два варианта.

1. «Создать» встречность с помощью замены должника в обязательстве (ст. 520 ГКУ). То есть следует передать долг стороннего физлица одному из участников ООО. А дальше применить стандартную схему зачета, о которой мы указали выше. Не забываем, что зачет в этом случае состоится только в отношении обязательств по выплате дивидендов участнику, который станет должником. Кроме того, передача долга возможна при согласии кредитора. Другое может предусматриваться только законом.

Кстати, заменить можно одного должника на нескольких. Это законодательством не запрещено. То есть долг может взять на себя не один участник ООО, а все.

2. Сделать трехстороннее прекращение обязательств (опять же не на основании классической ст. 601 ГКУ (прекращение обязательства зачетом), а руководствуясь ч. 1 ст. 604 ГКУ (прекращение обязательства по договоренности сторон)). Логика такова. У нас есть три обязательства, где все кому-то что-то обязаны ☺. Стороннее физлицо задолжало ООО, участник(ки) ООО — стороннему физлицу, а ООО — своему участнику (своим участникам).

Исходя из научно-практического комментария к ст. 604 ГКУ, в этом случае трехстороннее соглашение так же полностью возможно. О комментарии мы уже упоминали выше.

Еще раз напомним, что это не прощение долга.

Также обращаем внимание на то, что в рассматриваемой нами ситуации ООО является общесистемщиком, а другие стороны — обычные физлица. Единоналожникам опасно принимать участие в таких операциях как должникам, в отношении которых будет осуществляться зачет. Ведь они могут рассчитываться за отгруженные товары (выполненные работы / предоставленные услуги) только в денежной форме (п. 291.6 НКУ).

Как оформить? Вариант с «созданием» встречности.

1. Оформляем замену должника в обязательстве между сторонним физлицом и ООО. Это может быть:

а) соглашение между сторонним физлицом и участником(ами) ООО и письмо от ООО — кредитора о разрешении на замену;

б) трехстороннее соглашение о замене должника в обязательстве. Стороны: стороннее физлицо — должник, участник(и) ООО, ООО-кредитор. Это наиболее безопасная ситуация.

2. Оформляем зачет встречных однородных требований таким же образом, как мы описали в разделе «Физлицо — участник ООО» этой статьи.

Вариант с трехсторонним прекращением обязательств.

1. Принимается решение общего собрания, в котором единогласно участники ООО голосуют за зачет требований в отношении дивидендов, задолженности между сторонним физлицом и ООО, задолженности между сторонним физлицом и участником(ами) ООО.

2. ООО, участник(ки) этого же ООО, стороннее физлицо заключают трехсторонний договор, в котором указывается о прекращении обязательств, ссылаясь на ч. 1 ст. 604 ГКУ. Помним, что такой вариант может не понравиться налоговикам. Они будут пытаться это все расценить как прощение долга (ст. 605 ГКУ). Договор не обязательно называть договором зачета или трехстороннего зачета. Он может названия и не иметь.

Финмониторинг. С финмониторингом со стороны банка в отношении операции та же ситуация, что и с обычным зачетом (см. в разделе «Физлицо — участник ООО» этой статьи).