Залік між дивідендами та кредиторською заборгованістю: так можна?

Розглянемо два варіанти ситуації із заліком:

1) фізособа є одним із учасників ТОВ (тобто товариство заборгувало дивіденди учаснику, а учасник за якимось зобов’язанням — товариству). При цьому між учасниками ТОВ так само є якісь заборгованості;

2) фізособа є сторонньою особою — контрагентом ТОВ (тобто є учасники, яким треба виплатити дивіденди, і є якась фізособа, яка має сплатити товариству борг, наприклад за договором). Більш того, між сторонньою фізособою та учасником(ами) ТОВ також є зобов’язання. Тобто учасник(ки) ТОВ заборгували кошти сторонній фізособі.

Загальні вимоги для зарахування

Перед тим, як будемо детально розглядати кожну з ситуацій, нагадаємо, які умови законодавець висуває до заліку (ст. 601 ЦКУ). Це, зокрема, те, що:

— зобов’язання мають бути зустрічними. Тобто особа «А» має борг перед особою «Б», а особа «Б» — перед особою «А»;

— зобов’язання мають бути однорідними. Тобто особа «А» має заплатити особі «Б» гроші і особа «Б» так само має заплатити гроші особі «А». Або особа «А» має відвантажити товар особі «Б» і особа «Б» так само має відвантажити товар особі «А» («гроші — гроші», «товар — товар»). При цьому неважливо, за якими договорами виникає заборгованість. Тобто

Це підтверджує і судова практика (див. постанову ВС від 27.04.2023 у справі № 918/99/19(918/1028/21));

— строк виконання таких зобов’язань має настати. Наприклад, особа «А» має сплатити кошти особі «Б» до 26.02.2024 (включно), а особа «Б» — сплатити кошти особі «А» до 29.02.2024 (включно). Зарахувати зустрічні вимоги можна з 01.03.2024;

— зобов’язання мають бути безспірними. Тобто між сторонами немає спору щодо характеру зобов’язань, їх змісту, умов виконання тощо. Про цю ознаку досить часто говорить Верховний Суд (див., зокрема, постанову ВС від 23.01.2024 у справі № 910/293/23).

Увага! Є низка зобов’язань, які не можна зарахувати (див. ст. 602 ЦКУ). Серед них, наприклад, зобов’язання щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю.

Тепер переходимо до ситуацій.

Фізособа — учасник ТОВ

Чи можливо? Щодо заліку між дивідендним зобов’язанням та заборгованістю фізособи — учасника ТОВ, то це цілком можливо (коли учасник заборгував ТОВ, наприклад, щодо поворотної фіндопомоги, а ТОВ має заборгованість тому самому учаснику зі сплати дивідендів). Заборгованість з виплати дивідендів така ж сама, як і будь-яке інше грошове зобов’язання. Про це свідчить судова практика (див., наприклад, постанову ВС від 23.05.2018 у справі № 908/660/17 у контексті відповідальності за прострочення грошового зобов’язання).

Умови для зарахування у цьому випадку цілком дотримуються:

1) зобов’язання будуть зустрічними. Тобто фізособа — учасник ТОВ має заборгованість перед своїм товариством за договором, а ТОВ має заборгованість з виплати дивідендів перед фізособою-учасником;

2) зобов’язання будуть однорідними. Тобто фізособа-учасник має сплатити грошові кошти ТОВ і ТОВ має сплатити фізособі-учаснику кошти;

3) строк виконання зобов’язань має настати. Тобто спливає строк для виплати дивідендів, визначений у рішенні загальних зборів про розподіл прибутку та виплату цих дивідендів або у статуті*, та спливає строк виконання зобов’язання за договором між фізособою-учасником та ТОВ.

* Нагадаємо: строк виплати дивідендів, як правило, зазначається у рішенні загальних зборів ТОВ або у статуті. Якщо він не визначений, то орієнтуємося на правило з ч. 4 ст. 26 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII (далі — Закон про ТОВ). Тобто на строк у 6 місяців з дня прийняття рішення про їх виплату.

Але зарахувати заборгованість з дивідендів та заборгованості між учасниками ТОВ у цій ситуації буде неможливо (коли одному учаснику ТОВ винне дивіденди, а інший винен ТОВ за якимось іншим договором). Принаймні використовуючи стандартне зарахування зустрічних однорідних вимог. Усе тому, що не буде дотримуватися правила зустрічності. Бо заборгованість перед ТОВ існує лише в одного з учасників-фізосіб. Інші ж учасники ТОВ такої заборгованості перед своїм товариством не мають.

Для того, щоб задіяти усі борги (щодо дивідендів, зобов’язань між учасниками, зобов’язань між учасником та ТОВ), можна використати ст. 604 ЦКУ (припинення зобов’язання за домовленістю сторін).

Виходячи з науково-практичного коментаря до ст. 604 ЦКУ*, у цьому випадку угода, яка передбачає припинення усіх трьох типів зобов’язань, цілком можлива.

* Див. Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України // А. Г. Ярема, В. Я. Карабань, В. В. Кривенко, В. Г. Ротань. — Т. 2. — К.: А.С. К., Севастополь: Ін-т юрид. дослідж., 2004. — С. 473.

Важливо! Це не прощення боргу!

Однак зауважимо:

Як оформити? Тут два способи:

1) зарахувати тільки дивідендний борг та те, що заборгував учасник перед своїм ТОВ.

Оформлення зарахування зустрічних однорідних вимог тут буде майже стандартним. Тобто може йтися про один з таких варіантів:

— надсилання листа з проханням про зарахування з боку однієї зі сторін зобов’язань. Простіше, якщо саме учасник-фізособа його надішле ТОВ. Це допустимо, оскільки це передбачає ч. 2 ст. 601 ЦКУ. Достатність підтверджує і судова практика (постанови ВС від 31.01.2024 у справі № 910/14968/22 (910/7059/23), від 22.01.2021 у справі № 910/11116/19);

— укладання двосторонньої угоди або складання акта про зарахування зустрічних однорідних вимог між фізособою-учасником та ТОВ. Такий варіант є найбільш безпечним, оскільки зменшує кількість потенційних суперечок між сторонами. У цьому документі посилаємося на відповідне рішення загальних зборів та документ, на підставі якого існує борг фізособи-учасника перед ТОВ.

Зверніть увагу:

Про це йдеться у ч. 2 ст. 26 Закону про ТОВ. Отже, для зарахування зустрічних однорідних вимог щодо дивідендних зобов’язань необхідно мати одностайне рішення загальних зборів про це (тобто усі учасники товариства мають проголосувати «за» зарахування). При цьому потрібно, щоб у таких загальних зборах взяли участь всі учасники товариства;

2) здійснити припинення зобов’язань на підставі ч. 1 ст. 604 ЦКУ. Тоді для оформлення робимо такі кроки:

— приймається рішення загальних зборів, у якому одностайно учасники ТОВ голосують за зарахування вимог щодо дивідендів, заборгованості між учасником та ТОВ, заборгованості між учасниками ТОВ;

— ТОВ та учасники цього ж ТОВ укладають договір, у якому зазначається про припинення усіх трьох зобов’язань, посилаючись на ч. 1 ст. 604 ЦКУ. Пам’ятаймо, що такий варіант може не сподобатися податківцям. Договір не обов’язково називати договором заліку або тристороннього заліку. Він може назви й не мати.

Фінмоніторинг. Закон № 361* прямо не зазначає, що такі операції є потенційно небезпечними, тобто такими, за якими мають застосовуватися посилені заходи контролю. Не зазначено і те, що у цьому випадку банк має відмовитися від проведення операції тощо.

* Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом…» від 06.12.2019 № 361-IX.

Тим не менш, існує поняття підозрілих фіноперацій (ст. 21 Закону № 361), ознаки яких установлюються банком самостійно. Так, у їх складанні фінустанови орієнтуються на різноманітні типологічні дослідження, підготовлені НБУ, Держфінмоніторингом або іншими суб’єктами держфінмоніторингу. Але певна свобода у виборі ознак у банку існує. Тому операція зі сплати податків у випадку із заліком може привернути увагу.

Фізособа — НЕ учасник ТОВ

Чи можливо? Здійснити класичне зарахування зустрічних однорідних вимог у цьому випадку все-таки не вийде. Усе тому, що формально не буде дотримано умову зустрічності вимог.

Дивіться. Фізособа має заборгованість перед ТОВ. А ось ТОВ перед фізособою заборгованості не має. А без зустрічності зарахування бути не може.

Однак ми можемо запропонувати два варіанти:

1. «Створити» зустрічність за допомогою заміни боржника у зобов’язанні (ст. 520 ЦКУ). Тобто слід передати борг сторонньої фізособи одному з учасників ТОВ. А далі застосувати стандартну схему зарахування, про яку ми зазначили вище. Не забуваймо, що залік у цьому випадку відбудеться тільки щодо зобов’язань з виплати дивідендів учаснику, який стане боржником. Крім того, передання боргу можливе за згоди кредитора. Інше може передбачатися тільки законом.

До речі, замінити можна одного боржника на декількох. Це законодавством не заборонено. Тобто борг може взяти на себе не один учасник ТОВ, а усі.

2. Зробити тристороннє припинення зобов’язань (знову ж таки не на підставі класичної ст. 601 ЦКУ (припинення зобов’язання зарахуванням), а керуючись ч. 1 ст. 604 ЦКУ (припинення зобов’язання за домовленістю сторін)). Логіка така. У нас є три зобов’язання, де усі комусь щось зобов’язані ☺. Стороння фізособа заборгувала ТОВ, учасник(ки) ТОВ — сторонній фізособі, а ТОВ — своєму учаснику (своїм учасникам).

Виходячи з науково-практичного коментаря до ст. 604 ЦКУ, у цьому випадку тристороння угода так само цілком можлива. Про коментар ми вже згадували вище.

Ще раз нагадаємо, що це не прощення боргу.

Також звертаємо увагу на те, що у ситуації, яку ми розглядаємо, ТОВ є загальносистемником, а інші сторони — звичайні фізособи. Єдиноподатникам небезпечно брати участь у таких операціях як боржникам, щодо яких буде здійснюватися зарахування. Адже вони можуть розраховуватися за відвантажені товари (виконані роботи/надані послуги) тільки в грошовій формі (п. 291.6 ПКУ).

Як оформити? Варіант зі «створенням» зустрічності:

1. Оформлюємо заміну боржника у зобов’язанні між сторонньою фізособою та ТОВ. Це може бути:

а) угода між сторонньою фізособою та учасником(ами) ТОВ та лист від ТОВ — кредитора про дозвіл на заміну;

б) тристороння угода про заміну боржника у зобов’язанні. Сторони: стороння фізособа — боржник, учасник(и) ТОВ, ТОВ-кредитор. Це найбільш безпечна ситуація.

2. Оформлюємо залік зустрічних однорідних вимог таким же чином, як ми описали у розділі «Фізособа — учасник ТОВ» цієї статті.

Варіант із тристороннім припиненням зобов’язань:

1. Приймається рішення загальних зборів, у якому одностайно учасники ТОВ голосують за зарахування вимог щодо дивідендів, заборгованості між сторонньою фізособою та ТОВ, заборгованості між сторонньою фізособою та учасником(ами) ТОВ.

2. ТОВ, учасник(ки) цього ж ТОВ, стороння фізособа укладають тристоронній договір, у якому зазначається про припинення зобов’язань, посилаючись на ч. 1 ст. 604 ЦКУ. Пам’ятаймо, що такий варіант може не сподобатися податківцям. Вони намагатимуться це все розцінити як прощення боргу (ст. 605 ЦКУ). Договір не обов’язково називати договором заліку або тристороннього заліку. Він може назви й не мати.

Фінмоніторинг. З фінмоніторингом з боку банку щодо операції та сама ситуація, як і зі звичайним заліком (див. у розділі «Фізособа — учасник ТОВ» цієї статті).