* reyestr.court.gov.ua/Review/123946428
Суть спора
По результатам проверки Госпродпотребслужбы заведения ресторанного хозяйства ООО были выявлены нарушения запрета:
— курения кальяна в помещениях заведений ресторанного хозяйства (п. 5 ч. 2 ст. 13 Закона «О мерах по предупреждению и уменьшению употребления табачных изделий и их вредного влияния на здоровье населения» от 22.09.2005 № 2899-IV (далее — Закон № 2899);
— стимулирования продажи табачных изделий... (ч. 1 ст. 16 Закона № 2899).
К ООО соответственно были применены санкции:
— 3 тыс. грн (за курение кальяна);
— 120 тыс. грн (за нарушение запрета стимулирования продажи табачных изделий путем 4-кратного предоставления услуг по приготовлению кальяна: 30 тыс. грн за каждый случай).
ООО обратилось в суд с иском к Госпродпотребслужбы, в котором просило признать противоправной и отменить постановление о наложении финсанкций — 120 тыс. грн, предусмотренных ст. 20 Закона № 2899. (Штраф за курение кальяна — 3 тыс. грн ООО не обжаловало.)
Поэтому суть спора сводилась к тому: можно ли считать услуги ООО по курению кальяна стимулированием продажи табачных изделий и правомерны ли примененные санкции из ст. 20 Закона № 2899 (по 30 тыс. грн за каждый случай)?
Позиции сторон
Ресторан. Истец (ООО) в обоснование своих исковых требований отмечал, что не осуществлял действий, направленных на стимулирование продажи табачных изделий, за что предусмотрена ответственность согласно ст. 20 Закона № 2899. По его мнению, продажу табака для кальяна или кальянной смеси, а также предоставление оборудования для курения нельзя рассматривать как отдельные услуги или способ стимулирования продажи табачных изделий. А в акте проверки и обжалованном постановлении нет указаний на то, что именно считается стимулированием продажи табачных изделий.
Госпродпотребслужба. Госпродпотребслужба иск не признала и указывала на то, что к истцу упомянутые финсанкции применены правомерно именно за нарушение запрета в отношении стимулирования продажи табачных изделий, а не за продажу табачных изделий в наборе с любыми другими товарами или услугами. И акцентировала, что во время проверки было зафиксировано употребление потребителями в ресторанном заведении ООО четырех кальянов, что является прямым стимулированием продажи табачных изделий. Предоставляя услугу по приготовлению кальянов, ООО стимулирует продажу табачных изделий в сочетании с услугой приготовления кальяна для дальнейшего употребления табака в заведении ресторанного хозяйства. По убеждению ответчика, курение кальянов клиентами заведения ресторанного хозяйства, реализация табачных изделий (табак для кальяна) в сочетании с получением потребителями услуги приготовления кальяна фактически являются прямым стимулированием продажи табачных изделий и использованием потребителями табачных изделий в помещении заведения ресторанного хозяйства в сочетании с услугой приготовления кальяна, что запрещено действующим законодательством Украины.
Решение дела судом
Низшие судебные ветки. Суды первой и апелляционной инстанций поддержали истца и пришли к заключению, что услуги ООО и продажа табака для кальяна не могут считаться стимулированием продажи табачных изделий и нарушением ст. 16 Закона № 2899. Как главный аргумент для этого суды использовали вывод постановления ВС от 19.01.2023 по делу № 420/2004/22. При этом они не учли замечания Госпродпотребслужбы, что вышеуказанный вывод сделан Верховным Судом в отношении правоотношений, которые имели место еще до внесения изменений в Закон № 2899 (которыми с 11.07.2022 в ст. 13 данного Закона добавился запрет курения кальянов и в заведениях ресторанного хозяйства).
Верховный Суд. А вот ВС, рассматривая кассационную жалобу Госпродпотребслужбы, в отличие от «низших» судов, ее замечание учел. Он отменил решение судов предыдущих инстанций и принял новое решение — об отказе в удовлетворении иска!
ВС, в частности, отметил, что табак для кальяна — специализированный вид табака, который подпадает под действие запретов в заведениях ресторанного бизнеса, как и обычный табак. И что с 11.07.2022 положение ч. 2 ст. 13 Закон № 2899 запрещает любое употребление кальянов в заведениях ресторанного хозяйства и других местах, где действует запрет.
А потому позиция ВС в постановлении от 19.01.2023 по делу № 420/204/22 не должна была учитываться при рассмотрении этого дела. Ведь она исходила из норм предыдущей редакции ст. 13 Закона № 2899, когда запрет ограничивался курением табачных изделий и не учитывал «употребления» или «использования» альтернативных продуктов, таких как кальяны без табака. То есть когда запрет кальяна в заведении ресторанного хозяйства не был абсолютным (до 11 июля 2022 года).
В итоге ВС заметил, что:
— кальяны с 11 июля 2022 года подпадают под абсолютный запрет в заведениях ресторанного хозяйства, независимо от их состава;
— предоставление заведениями ресторанного хозяйства услуг по приготовлению кальянов, запрещенных ст. 13 Закона № 2899, является стимулированием продажи табачных изделий в понимании ст. 16 данного Закона, даже если непосредственно не происходит реклама продукта.
Мнение редакции
Конечно, с учетом заключений Верховного Суда заведения ресторанного хозяйства, которые продолжают предоставлять в свои помещениях такие услуги, должны сделать соответствующие выводы. Что касается собственно заведений ресторанного хозяйства, то ВС в этом постановлении ссылается на п. 4.1 разд. 4 «Классификация заведений ресторанного хозяйства» ГОСТ 4281:2004 «Заведения ресторанного хозяйства. Классификация», который к заведениям ресторанного хозяйства относит: ресторан, ресторан-бар, кафе, кофейню, кафе-бар, кафе-пекарню, чайный салон, кафетерий, закусочную, шинок.
А действующие Правила работы заведений (предприятий) ресторанного хозяйства (утвержденные приказом Минэкономики от 24.07.2002 № 219) по типам распределяют такие заведения на: фабрики-кухни, фабрики-заготовительные, рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные, буфеты, магазины кулинарных изделий, кафетерии.
Даже если ваше заведение точно не входит в «ресторанные», замечаем, что курение кальяна запрещено еще в ряде других мест (см. ч. 2 ст. 13 Закона № 2899).
Курение кальяна и розничная лицензия
На фоне этого судебного дела интересно выглядит свежая консультация фискалов в БЗ 113.03.
Там подытожено, что хозсубъект, который предоставляет услуги по курению кальяна, а также реализует табачные заменители для курения кальяна, может осуществлять такую деятельность только при наличии лицензии на розничную торговлю табачными изделиями.
Поэтому если у вас при предоставлении услуг по курению кальяна еще и такой лицензии не будет, то можно попасть и на штраф от фискалов по п. 13 ч. 2 ст. 73 Закона № 3817. Такой штраф составляет 200 % стоимости реализованных товаров (продукции), но не менее 3 размеров МЗП, установленной на 1 января отчетного (налогового) года (в 2025 году — 24 тыс. грн).
