* reyestr.court.gov.ua/Review/123946428
Суть спору
За результатами перевірки Держпродспоживслужби закладу ресторанного господарства ТОВ були виявлені порушення заборони:
— куріння кальяну у приміщеннях закладів ресторанного господарства (п. 5 ч. 2 ст. 13 Закону «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22.09.2005 № 2899-IV (далі — Закон № 2899);
— стимулювання продажу тютюнових виробів… (ч. 1 ст. 16 Закону № 2899).
До ТОВ відповідно було застосовано санкції:
— 3 тис. грн (за куріння кальяну);
— 120 тис. грн (за порушення заборони стимулювання продажу тютюнових виробів шляхом 4-кратного надання послуг з приготування кальяну: 30 тис. грн за кожний випадок).
ТОВ звернулося до суду з позовом до Держпродспоживслужби, у якому просило визнати протиправною та скасувати постанову про накладення фінсанкцій — 120 тис. грн, передбачених ст. 20 Закону № 2899. (Штраф за куріння кальяну — 3 тис. грн ТОВ не оскаржувало)
Тож суть спору зводилася до того: чи можна вважати послуги ТОВ щодо куріння кальяну стимулюванням продажу тютюнових виробів і чи правомірні застосовані санкції зі ст. 20 Закону № 2899 (по 30 тис. грн за кожний випадок)?
Позиції сторін
Ресторан. Позивач (ТОВ) на обґрунтування своїх позовних вимог зазначав, що не здійснював дій, спрямованих на стимулювання продажу тютюнових виробів, за що передбачена відповідальність згідно зі ст. 20 Закону № 2899. На його думку, продаж тютюну для кальяну або кальянної суміші, а також надання обладнання для куріння не можна розглядати як окремі послуги чи спосіб стимулювання продажу тютюнових виробів. А в акті перевірки та оскаржуваній постанові немає вказівок на те, що саме вважається стимулюванням продажу тютюнових виробів…
Держпродспоживслужба. Держпродспоживслужба позов не визнала і вказувала на те, що до позивача згадані фінсанкції застосовано правомірно саме за порушення заборони щодо стимулювання продажу тютюнових виробів, а не за продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами. І акцентував, що під час перевірки було зафіксовано вживання споживачами у ресторанному закладі ТОВ чотирьох кальянів, що є прямим стимулюванням продажу тютюнових виробів. Надаючи послугу з приготування кальянів, ТОВ стимулює продаж тютюнових виробів у поєднанні з послугою приготування кальяну для подальшого вживання тютюну в закладі ресторанного господарства. На переконання відповідача, куріння кальянів клієнтами закладу ресторанного господарства, реалізація тютюнових виробів (тютюн для кальяну) в поєднанні з отриманням споживачами послуги приготування кальяну фактично є прямим стимулюванням продажу тютюнових виробів та використанням споживачами тютюнових виробів у приміщенні закладу ресторанного господарства в поєднанні з послугою приготування кальяну, що заборонено чинним законодавством України.
Вирішення справи судом
Нижчі судові гілки. Суди першої та апеляційної інстанцій підтримали позивача і дійшли висновку, що послуги ТОВ і продаж тютюну для кальяну не можуть вважатись стимулюванням продажу тютюнових виробів і порушенням ст. 16 Закону № 2899. Як головний аргумент для цього суди використали висновок постанови ВС від 19.01.2023 у справі № 420/2004/22. При цьому вони не врахували зауваження Держпродспоживслужби, що вищевказаний висновок зроблено Верховним Судом щодо правовідносин, які мали місце ще до внесення змін у Закон № 2899 (якими з 11.07.2022 до ст. 13 цього Закону додалася заборона куріння кальянів і в закладах ресторанного господарства).
Верховний Суд. А от ВС, розглядаючи касаційну скаргу Держпродспоживслужби, на відміну від «нижчих» судів, її зауваження врахував. Він скасував рішення судів попередніх інстанцій та ухвалив нове рішення — про відмову в задоволенні позову!
ВС, зокрема, зазначив, що тютюн для кальяну — спеціалізований вид тютюну, що підпадає під дію заборон у закладах ресторанного бізнесу, як і звичайний тютюн. І що з 11.07.2022 положення ч. 2 ст. 13 Закон № 2899 забороняє будь-яке вживання кальянів у закладах ресторанного господарства та інших місцях, де діє заборона.
А тому позиція ВС у постанові від 19.01.2023 у справі № 420/204/22 не мала враховуватись при розгляді цієї справи. Адже вона виходила з норм попередньої редакції ст. 13 Закону № 2899, коли заборона обмежувалася курінням тютюнових виробів та не враховувала «вживання» чи «використання» альтернативних продуктів, таких як кальяни без тютюну. Тобто коли заборона кальяну у закладі ресторанного господарства не була абсолютною (до 11 липня 2022 року).
У підсумку ВС зауважив, що:
— кальяни з 11 липня 2022 року підпадають під абсолютну заборону в закладах ресторанного господарства, незалежно від їхнього складу;
— надання закладами ресторанного господарства послуг з приготування кальянів, заборонених ст. 13 Закону № 2899, є стимулюванням продажу тютюнових виробів у розумінні ст. 16 цього Закону, навіть якщо безпосередньо не відбувається реклама продукту.
Думка редакції
Звичайно, з урахуванням висновків Верховного Суду заклади ресторанного господарства, які продовжують надавати у свої приміщеннях такі послуги, мають зробити відповідні висновки… Щодо власне закладів ресторанного господарства, то ВС у цій постанові посилається на п. 4.1 розд. 4 «Класифікація закладів ресторанного господарства» ДСТУ 4281:2004 «Заклади ресторанного господарства. Класифікація», який до закладів ресторанного господарства відносить: ресторан, ресторан-бар, кафе, кав’ярню, кафе-бар, кафе-пекарню, чайний салон, кафетерій, закусочну, шинок.
А чинні Правила роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства (затверджені наказом Мінекономіки від 24.07.2002 № 219) за типами розподіляють такі заклади на: фабрики-кухні, фабрики-заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії.
Навіть якщо ваш заклад точно не входить до «ресторанних», зауважуємо, що куріння кальяну заборонено ще в низці інших місць (див. ч. 2 ст. 13 Закону № 2899)…
Куріння кальяну та роздрібна ліцензія
На тлі цієї судової справи цікаво виглядає свіжа консультація фіскалів в БЗ 113.03.
Там підсумовано, що госпсуб’єкт, який надає послуги з куріння кальяну, а також реалізує тютюнові замінники для куріння кальяну, може здійснювати таку діяльність лише за наявності ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.
Тож якщо у вас при наданні послуг з куріння кальяну ще й такої ліцензії не буде, то можна наразитися й на штраф від фіскалів за п. 13 ч. 2 ст. 73 Закону № 3817. Такий штраф складає 200 % вартості реалізованих товарів (продукції), але не менше 3 розмірів МЗП, встановленої на 1 січня звітного (податкового) року (у 2025 році — 24 тис. грн).
