Франчайзинг, или бизнес «под ключ»

Франчайзинг, или Бизнес «под ключ»

Создавать бизнес с нуля — достаточно хлопотное и рискованное дело, особенно для новичка. В этом случае можно воспользоваться такой схемой организации бизнеса, как франчайзинг. Франчайзинг предусматривает возможность продавать товары или предоставлять услуги под брендом известной торговой марки. Фактически, благодаря франчайзингу, можно получить готовый бизнес «под ключ».

Правовым и учетным особенностям франчайзинга и посвятим сегодняшнюю статью.

Марина Казанова, налоговый эксперт

Что такое франчайзинг?

Понятие «франчайзинг» происходит от французского слова franchir — привилегия и представляет собой договор, по которому одна компания (франчайзер) предоставляет другой компании (франчайзи) определенные привилегии, а именно — право использовать ее торговую марку, технологии, коммерческий опыт. Предоставляется такое право за определенную плату.

Франчайзи вправе продавать продукт или предоставлять услуги лишь при соблюдении всех требований франчайзера относительно качества товаров и услуг, методов организации и ведения бизнеса и даже — оформления торговых помещений. В обмен на соблюдение всех этих требований франчайзи получает разрешение использовать имя компании, ее репутацию, продукт и услуги, маркетинговые технологии и коммерческий опыт.

Одним из наиболее известных примеров франчайзинга является распространенная по всему миру сеть ресторанов McDonald’s.

Какие преимущества дает франчайзинг?

Франчайзи получает:

— готовую схему бизнеса: со всеми технологиями, коммерческой и маркетинговой политикой;

— «известное имя», которое уже заслужило доверие, а значит, будет способствовать привлечению клиентов;

— поддержку от франчайзера в открытии и ведении бизнеса.

Кроме того, франчайзер определяет своему франчайзи территорию ведения бизнеса.

Для франчайзера тоже есть преимущества — это возможность самому продолжать осуществлять бизнес плюс еще получать «проценты» от использования его торговой марки, т. е. возможность одновременно продать и одновременно сохранить свой бизнес.

Конечно, у франчайзинга есть и недостатки. Так, франчайзи нельзя выходить за четко установленные рамки. Необходимо строго соблюдать требования к качеству товара, помещению и т. п. Для франчайзера — возможное недобросовестное поведение франчайзи, которое может сказаться на репутации самого франчайзера. Помимо этого, существует риск того, что после окончания действия договора франчайзи, имея на руках готовую схему ведения бизнеса, может составить конкуренцию самому франчайзеру.

Правовое регулирование франчайзинга в Украине

Отметим, что в украинском законодательстве термин «франчайзинг» не используется. Договор франчайзинга в ГК и ХК назван договором коммерческой концессии. Рассчитан он на применение в сфере предпринимательской деятельности, поэтому сторонами в таком договоре могут быть исключительно субъекты предпринимательской деятельности — юридические и физические лица.

Согласно ст. 1115 ГК по договору коммерческой концессии одна сторона (правовладелец) обязывается предоставить второй стороне (пользователю) за плату право пользования в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) предоставления услуг.

Выделим отличительные черты договора коммерческой концессии (франчайзинга):

1. Договор коммерческой концессии предусматривает, что к пользователю (франчайзи) переходят только права пользования торговой маркой и другими объектами права интеллектуальной собственности. Собственником же таких объектов по-прежнему остается правообладатель (франчайзер), который вправе заключать договор коммерческой концессии (франчайзинга) с другими субъектами предпринимательской деятельности. При этом в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 1122 ГК договором может быть предусмотрено обязательство правообладателя не предоставлять аналогичные права третьим лицам на территории, которая закреплена за пользователем (франчайзи).

2. Договор коммерческой концессии предусматривает передачу целого комплекса прав на использование объектов права интеллектуальной собственности.

3. Использование торговой марки и других объектов права интеллектуальной собственности осуществляется лишь при соблюдении всех требований франчайзера относительно качества товаров и услуг, методов организации и ведения бизнеса и даже — оформления торговых помещений.

Предмет договора. Предметом договора коммерческой концессии является право на использование объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и т. п.), коммерческого опыта и деловой репутации (ст. 1116 ГК). Под коммерческим опытом понимают документацию по ведению бизнеса, профессиональное обучение персонала, консультации при выполнении договора.

Обязанности сторон

Договором могут быть предусмотрены и особые условия. В частности, договором могут быть предусмотрены (ст. 1122 ГК):

— обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

— обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора, в отношении предпринимательской деятельности, которую осуществляет пользователь с использованием предоставленных правообладателем прав;

— обязанность пользователя не получать аналогичные права от конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

— обязанность пользователя согласовывать с правообладателем место размещения помещений для продажи товаров (выполнения работ, предоставления услуг), предусмотренных договором, а также их внутреннее и внешнее оформление.

Плата по договору. Договор коммерческой концессии является возмездным (это следует из ст. 1115 ГК). Пользователь (франчайзи) обязан выплачивать вознаграждение правообладателю (франчайзеру).

Обычно стороны договариваются о:

1) вступительном (паушальном) взносе. Паушальный платеж — единовременный платеж, который составляет фиксированную сумму и не зависит от объемов производства (продажи) продукции (товаров, работ, услуг) с использованием объекта права интеллектуальной собственности;

2) регулярных периодических платежах (ежемесячные роялти за использование торговой марки, ноу-хау и сервисная плата за техническую и информационную поддержку, обучение и консалтинг).

Обратите внимание: франчайзер не вправе определять для франчайзи цену продажи товаров (услуг) либо устанавливать верхний или нижний предел этой цены (ч. 2 ст. 1122 ГК).

Форма договора. Договор коммерческой концессии заключается в письменной форме. В случае несоблюдения письменной формы такой договор считается ничтожным (ст. 1118 ГК).

Важно! Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации.

Согласно требованиям ст. 1118 ГК регистрация договора коммерческой концессии проводится органом, который осуществил госрегистрацию правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то регистрация договора коммерческой концессии проводится органом, который осуществил госрегистрацию пользователя. Из этого следует, что обязанность по регистрации договора коммерческой концессии возлагается в общем случае на госрегистратора.

Вместе с тем, на сегодняшний день порядок регистрации договора коммерческой концессии нормативными документами не определен. Кроме того, согласно Закону о госрегистрации регистрация договоров коммерческой концессии не входит в компетенцию госрегистратора. Поэтому зачастую госрегистраторы отказывают в регистрации договора коммерческой концессии.

Судебная практика в этом вопросе неоднозначна. Так, есть решения судов, которыми госрегистратора на основании ст. 1118 ГК обязывают провести государственную регистрацию договора коммерческой концессии (например, постановление Киевского апелляционного административного суда от 05.02.2014 г. по делу № 826/9607/13-а, постановление Запорожского окружного административного суда от 14.05.2013 г. по делу № 808/4198-13-а). Но есть и другие решения, в которых суды, мотивируя тем, что регистрация договоров концессии не входит в компетенцию госрегистратора, признают правомерным отказ госрегистратора в регистрации (постановление Харьковского апелляционного административного суда от 05.02.2014 г. по делу № 816/6670/13-а, Киевского окружного административного суда от 05.02.2014 г. по делу № 810/379/14-а).

Следует отметить, что отсутствие государственной регистрации договора коммерческой концессии не влечет за собой его недействительность и такая сделка считается заключенной с момента ее подписания сторонами (постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 22.04.2014 г. по делу № 909/492/13). Однако без госрегистрации договора стороны не имеют права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами (в том числе и перед судом) (ч. 4 ст. 1118 ГК). Поэтому, если налоговики не признают налоговые расходы по такому договору, то ссылаться на такой договор в суде будет весьма затруднительно (см. постановление Львовского окружного административного суда от 15.02.2012 г. № 2а-2214/11/1370). По-этому предостерегаем от использования незарегистрированного договора коммерческой концессии. Как вариант, вместо договора коммерческой концессии можно заключить несколько лицензионных договоров на передачу прав интеллектуальной собственности.

Налоговый и бухгалтерский учет франчайзинга

Учет у франчайзи

Налог на прибыль. Как мы отметили выше, по своей сути договор коммерческой концессии (франчайзинга) предусматривает только передачу права пользования (а не владения) торговой маркой или другими объектами права интеллектуальной собственности. Поэтому у франчайзи нет оснований учитывать такие объекты в составе нематериальных активов. Платежи (как разовый, так и периодические) за получение права на использование объектов права интеллектуальной собственности подпадают под определение роялти. Так, согласно п.п. 14.1.225 НК:

«роялти — любой платеж, полученный как вознаграждение за пользование или за предоставление права на пользование любым авторским и смежным правом на литературные произведения, произведения искусства или науки, включая компьютерные программы, другие записи на носителях информации, видео- или аудиокассеты, кинематографические фильмы или пленки для радио- или телевизионного вещания, передачи (программы) организаций вещания, любым патентом, зарегистрированным знаком на товары и услуги или торговой маркой, дизайном, секретным чертежом, моделью, формулой, процессом, правом на информацию о промышленном, коммерческом или научном опыте (ноу-хау)».

Не считаются роялти платежи по тем договорам, которые предусматривают право пользователя отчуждать полученные права на объекты интеллектуальной собственности (п.п. 14.1.225 НК). Однако, правовая природа договора коммерческой концессии (франчайзинга) не предусматривает делегирование пользователю права отчуждать полученные объекты права интеллектуальной собственности. Поэтому платежи по договору франчайзинга признаются роялти.

Расходы по начислению роялти франчайзи на основании п.п. 140.1.2 НК вправе включить в налоговые расходы. Правда, здесь нужно учитывать установленные п.п. 140.1.2 НК ограничения.

Так, роялти, начисленные в пользу франчайзера-резидента, не могут быть включены в налоговые расходы, если франчайзер:

(1) освобожден от уплаты налога на прибыль на основании ст. 154 НК или уплачивает его по ставке иной, нежели установлена в п. 151.1 НК;

(2) является плательщиком фиксированного сельскохозяйственного налога или плательщиком единого налога.

Роялти, начисленные в пользу франчайзера-нерезидента, могут попасть в налоговые расходы франчайзи только в сумме, не превышающей 4 % дохода (выручки) от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за прошлый год (п.п. 1 п.п. 140.1.2 НК). Кроме того, при выплате роялти нерезиденту-юрлицу возникает необходимость удержать налог на репатриацию по ставке 15 %, если иное не предусмотрено условиями международных договоров (подробнее о налоге на репатриацию см. в материале «Выплаты нерезидентам-юрлицам: памятка» // «Налоговый кодекс: консультации и комментарии», 2014, № 5 (77), с. 41).

Уплачиваемые по договору франчайзинга роялти учитываются в составе прочих расходов и попадают в налоговые расходы в периоде их начисления согласно правилам ведения бухгалтерского учета (п. 138.5 НК). В декларации по налогу на прибыль им место в строке 06.4.34 приложения ІВ.

Если договором франчайзинга предусмотрено предоставление отдельных услуг (которые не входят в роялти), например, на обучение персонала, то такие услуги отражаются в налоговом учете франчайзи как обычное приобретение услуг.

НДС. Операции по выплатам роялти в денежной форме согласно п.п. 196.1.6 НК не являются объектом обложения НДС. Соответственно, права на налоговый кредит по таким платежам франчайзи иметь не будет.

Бухгалтерский учет. В бухгалтерском учете платежи за предоставление права пользования объектами права интеллектуальной собственности также считаются роялти (п. 4 П(С)БУ 15). Соответственно, такие платежи франчайзи отражает в составе расходов. Согласно п. 7 П(С)БУ 16 расходы, которые невозможно прямо связать с доходом определенного периода, отражаются в составе расходов того отчетного периода, в котором они были осуществлены. Начисление роялти отражают по дебету субсчета 949 «Прочие расходы операционной деятельности».

Первоначальный (паушальный платеж) отражают как расходы будущих периодов (Дт сч. 39 «Расходы будущих периодов») с дальнейшим его списанием равными частями на протяжении всего срока действия франчайзингового договора (Дт 949 — Кт 39).

Учет у франчайзера

Налог на прибыль. Договор коммерческой концессии (франчайзинга) предусматривает только передачу прав пользования объектами права интеллектуальной собственности. Поэтому такие объекты продолжают учитываться в составе нематериальных активов франчайзера.

Платежи, полученные франчайзером за право пользования объектами права интеллектуальной собственности, признаются роялти (п.п. 14.1.225 НК). Согласно п.п. 135.5.1 НК доходы в виде роялти включаются в состав прочих доходов.

Датой получения доходов в виде роялти является дата начисления таких доходов, установленная в соответствии с условиями заключенных договоров (п. 137.11 НК). В декларации по налогу на прибыль доходы в виде роялти отражаются по стр. 03.3 приложения IД.

НДС. Операции по выплатам роялти в денежной форме не являются объектом обложения НДС (п.п. 196.1.6 НК). Однако в декларации по НДС эту операцию показать нужно. «Необъектные» согласно ст. 196 НК поставки отражаются по строке 3 «Операції, що не є об’єктом оподаткування (стаття 196 розділу V Кодексу)» декларации по НДС. Данную операцию следует отразить в таблице 1 приложения Д6 к декларации.

Бухгалтерский учет. Платежи, полученные в виде роялти, признаются доходом франчайзера (п. 20 П(С)БУ 15). Доход в виде роялти признается по принципу начисления согласно экономическому содержанию соответствующего соглашения.

В бухгалтерском учете начисление роялти отражается по дебету субсчета 373 «Расчеты по начисленным доходам» в корреспонденции с кредитом субсчета 719 «Прочие доходы от операционной деятельности».

Первоначальный (паушальный) платеж отражается как доходы будущих периодов (Кт сч. 69 «Доходы будущих периодов») с дальнейшим распределением на протяжении всего периода действия франчайзингового договора.

Пример. Предприятие заключило договор коммерческой концессии (франчайзинга), по которому франчайзи было передано право на использование в его хозяйственной деятельности объектов права интеллектуальной собственности (торговой марки, коммерческого опыта, деловой репутации). Срок действия договора — 5 лет. По договору предусмотрена выплата первоначального (паушального) платежа в размере 100000 грн. при заключении договора и ежемесячного платежа в сумме 5000 грн.

Надеемся, что сегодняшняя статья будет полезна вам в практической деятельности.

ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ ДОКУМЕНТЫ

ГК — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.

ХК — Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.

НК — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.

Закон о госрегистрации — Закон Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей» от 15.05.2003 г. № 755-IV.

П(С)БУ 15 — Положение (стандарт) бухгалтерского учета 15 «Доход», утвержденное приказом Министерства финансов Украины от 29.11.99 г. № 290.

П(С)БУ 16 — Положение (стандарт) бухгалтерского учета 16 «Расходы», утвержденное приказом Министерства финансов Украины от 31.12.99 г. № 318.