Крошка сын к отцу пришел… (об участии членов семьи в бизнесе предпринимателя-единоналожника)
Ситуация. Предприниматель-единоналожник намеревается вовлечь в семейный бизнес своего сына студента, который обучается на дневной форме обучения в вузе. В связи с чем возникают вопросы о статусе такого помощника — родственника.
1. Должен ли предприниматель заключать с ним письменный трудовой договор, регистрировать его в центре занятости, уплачивать налог с доходов при выплате сыну доходов, взносы в социальные фонды, как в случае с обычным работником?
2. Нужно ли предпринимателю получать в ГНИ справку о трудовых отношениях с сыном и уплатить 50 % ставки единого налога?
3. Нужно ли сыну предпринимателя дополнительно отчитываться о своих доходах, вести собственную Книгу ф. № 10?
4. Распространяется ли на такое «семейное» участие статья 11 Закона № 1058, согласно которой члены семьи предпринимателя подлежат пенсионному страхованию? Если это так, то исходя из какого дохода будут начислять взносы (50 % ставки единого налога и т. д.) и страховой стаж?
Оксана ПИРОЖЕНКО, консультант газеты «Собственное Дело»
Документы статьи
Семейный кодекс
— Семейный кодекс Украины от 10.01.2002 г. № 2947-III.ГКУ
— Гражданский кодекс Украины от 16.01. 2003 г. № 435-IV.КУоАП
— Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.КЗоТ
— Кодекс законов о труде Украины от 10.12.71 г.УКУ
— Уголовный кодекс Украины от 05.04. 2001 г. № 2341-III.Указ № 746
— Указ Президента Украины «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства» в редакции Указа от 28.06.99 г. № 746/99.Закон № 1058
— Закон Украины «Об общеобязательном государственном пенсионном страховании» от 09.07.2003 г. № 1058-IV.Закон о налоге с доходов —
Закон Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. № 889-IV.Порядок № 599
— Порядок выдачи свидетельства об уплате единого налога, утвержденный приказом ГНАУ от 29.10.99 г. № 599.Инструкция № 12
— Инструкция о налогообложении доходов физических лиц от занятия предпринимательской деятельностью, утвержденная приказом ГГНИУ от 21.04.93 г. № 12.Инструкция № 21-1
— Инструкция о порядке исчисления и уплаты страхователями и застрахованными лицами взносов на общеобязательное государственное пенсионное страхование в Пенсионный фонд Украины, утвержденная постановлением правления ПФУ от 19.12.2003 г. № 21-1.Регламент № 62
— Регламент администрирования налогов, сборов (обязательных платежей), утвержденный приказом ГНАУ от 09.02.2006 г. № 62.
Право семейного бизнеса
Довольно часто члены одной семьи объединяют свои усилия для преумножения общего достатка, т. е. занимаются семейным бизнесом. При этом, как правило, официальный статус предпринимателя имеет один из членов семьи, который прибегает к помощи своих родственников.
Однако на сегодняшний день с правовым регулированием семейного бизнеса не все так гладко. Дело в том, что ни
ГКУ , ни Семейный кодекс, ни другие нормативные документы не дают четкого ответа на вопросы о том, каким образом должны быть оформлены такие отношения.Например, в
пункте 14 Инструкции № 12 говорится: «...физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, при условии, что им помогают члены семьи, которые совместно с ними проживают, общий налогооблагаемый доход распределяют между собой по соглашению...».Как видим, здесь идет речь о заключении соглашения между предпринимателем и членами семьи, причем это не трудовой договор между работодателем и работником, а именно соглашение о распределении дохода. Заметим, что наемные работники получают оговоренную зарплату, которая не зависит от размеров дохода предпринимателя.
В соответствии со
статьей 7 Семейного кодекса разрешается заключать договоры для регулирования семейных отношений между их участниками. Кроме того, в статье 8 Семейного кодекса сказано, что личные неимущественные и имущественные права, не урегулированные данным Кодексом, могут регулироваться ГКУ.Однако есть такой момент: если подобный договор будет предусматривать распределение доходов от участия в
предпринимательской деятельности, то при желании проверяющие могут усмотреть признаки осуществления хозяйственной деятельности членами семьи. На сегодняшний день осуществлять хоздеятельность без государственной регистрации запрещено справка 1.Вместе с тем существует и другая, не связанная с бизнесом сторона, — семейные отношения между членами семьи, в частности между отцом и сыном. Согласно
части 9 статьи 7 Семейного кодекса они должны базироваться на принципах справедливости, добросовестности и разумности, в соответствии с моральными принципами общества. Бесспорно, что помощь одних членов семьи другим вполне вписывается в эти принципы, и какие-либо договоры, как правило, не требуются.Но несмотря на вышесказанное, нередки случаи, когда на заключении трудового или гражданско-правового договора могут настаивать представители контролирующих органов. Поэтому далее рассмотрим различные варианты участия членов семьи в общем бизнесе и проанализируем, насколько неизбежным будет оформление отношений (об этом мы писали также в «СД», 2007, № 1, с. 23).
Видимый невидимка
Итак,
сын физлица-предпринимателя принимает участие в его деятельности таким образом, что факт такого участия невозможно доказать. В таком случае, на наш взгляд, его вообще не нужно оформлять, с ним не нужно заключать трудовой договор, плательщику единого налога не нужно получать на него справку о трудовых отношениях. Ничего уплачивать за него также не нужно: ни налог с доходов, ни взнос на обязательное пенсионное страхование, ни доплату единого налога.Примеры такой работы: сын предпринимателя помогает заполнять ему отчетность, вести учет, ведет переговоры с контрагентами, подыскивает подходящее помещение и т. п.
Мастера вызывали?
Другая ситуация —
факт участия в деятельности сына предпринимателя можно выявить и доказать. При этом (одновременно):— он своими действиями не порождает каких бы то ни было юридических последствий
(в частности, не вступает от имени предпринимателя в договорные отношения с третьими лицами (покупателями, заказчиками));— его действия можно «вместить» в гражданско-правовые отношения (заметим, что торговлю от имени предпринимателя нельзя «вместить» в гражданско-правовые отношения, о чем мы скажем далее)
.Например, сын помогает предпринимателю разгружать товар, помогает относить товар на склад, охраняет в вечернее время торговую точку.
На наш взгляд, в заключении трудового договора в этом случае также нет необходимости
справка 2. Ведь отношения между предпринимателем и членом его семьи, принимающим участие в предпринимательской деятельности, в данном случае можно расценивать как простую семейную солидарность. Один член семьи помогает другому во имя достижения общей цели — материального благополучия всей семьи.Вместе с тем представители налоговых органов считают, что участие члена семьи в предпринимательской деятельности должно сопровождаться заключением трудового договора (по крайней мере, такой вывод можно сделать из
Регламента № 62).Учитывая такую позицию налоговиков, если отношения между предпринимателем и членом его семьи можно «вместить» в гражданско-правовые отношения, для
осторожных предпринимателей можно предложить вариант (чтобы не заключать трудовой договор): для подстраховки заключить с членом семьи гражданско-правовой договор (договор подряда — если речь идет о выполнении работ; договор услуг — если речь идет о предоставлении услуг).В таком случае
в ограничении для единоналожников в 10 человек такой исполнитель (подрядчик) учитываться не будет.Но здесь нужно учесть, что в любом случае выплата вознаграждения по договору подряда (услуг) облагается при выплате налогом с доходов.
При этом сведения о выплате нужно указать в ф. № 1ДФ.Отметим, что
подавать «гражданскую» декларацию сыну предпринимателя не нужно, так как выплаченный доход облагается налогом с доходов при его выплате.Если договор заключен на предоставление услуг
, кроме налога с доходов больше никаких начислений и удержаний с выплаты производить не нужно. Если договор заключен на выполнение работ, с выплаты нужно произвести начисления и удержания взноса в Пенсионный фонд, показать выплату в ежемесячном пенсионном приложении 23, а также подать в Пенсионный фонд на получателя дохода сведения по персонификации.Как отличить работы от услуг, было сказано в
письмах Пенсионного фонда Украины от 01.09.2006 г. № 11127/03-02 («СД», 2006, № 20, с. 2) и от 09.11.2006 г. № 14663/03-30:«Характерным
признаком услуг является отсутствие результата имущественного характера, неотделимость от источника или от получателя, синхронность предоставления и получения, невозможность сберечь потребляемость услуги при ее предоставлении.Предметом подрядных отношений
может быть как создаваемая вещь, так и обработка, переработка, ремонт уже существующей вещи....правоотношения по предоставлению маркетинговых услуг, консультационных услуг, бухгалтерских услуг, юридических и аудиторских услуг имеют признаки правоотношений, которые регулируются
договором о предоставлении услуг...»С учетом такой классификации названные выше разгрузка товара, перенос товара, охрана в вечернее время торговой точки являются услугами, соответственно выплаты по таким договорам
пенсионным взносом облагаться не будут.
Сын работает реализатором
Выше мы рассмотрели случаи, когда предпринимателю ничего не мешает использовать труд члена семьи без лишней волокиты с договорами и дополнительными платежами. Однако мы подчеркивали, что все это справедливо, когда член семьи не занимается торговлей и не осуществляет расчеты с покупателями и заказчиками.
В ситуации, когда член семьи занимается непосредственно торговлей, факт его участия в предпринимательской деятельности очевиден для всех. Такие отношения под гражданско-правовые не подпадают.
При этом в
статье 1 Указа № 746 говорится о том, что единый налог вводится для «физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без создания юридического лица и в трудовых отношениях с которыми, включая членов их семей, на протяжении года находится не более 10 человек и объем выручки которых от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за год не превышает 500 тыс. гривень».Можно сделать вывод, что
Указ № 746 выделяет членов семьи предпринимателя как отдельную группу. Но при этом не уточняется, как именно должно быть оформлено их участие в предпринимательской деятельности, чтобы члены семьи учитывались при сравнении с ограничением в 10 человек.Тут возможны два варианта.
Вариант 1
: получить на члена семьи Справку о трудовых отношениях физического лица с плательщиком единого налога (далее — Справка) и доплачивать за него 50 % ставки единого налога. При этом трудовой договор не оформляется. По идее именно этот вариант с точки зрения законодательства самый правильный, поскольку, если члены семьи сами того не желают, ничего их не обязывает заключать трудовой договор. Несмотря на то что в налоговых и организационных моментах член семьи приравнивается Указом № 746 к наемному работнику, этот документ не регулирует сферу трудовых отношений и не может обязать предпринимателя заключить трудовой договор. Хотя стоит обратить внимание, что в любом случае член семьи — помощник все равно будет учитываться в расчете численности работников (чтобы определить, превышает количество работников и помощников 10 человек или нет).Если помощник работает в качестве реализатора, то
на него нужно зарегистрировать дополнительную Книгу ф. № 10.Пенсионные взносы
. Если в осуществлении предпринимательской деятельности единоналожника участвуют члены его семьи без заключения договоров, то актуальным становится вопрос уплаты пенсионных взносов.Закон № 1058
присвоил членам семьи — помощникам предпринимателя статус страхователей, которые страхуют самих себя на обязательных началах справка 3. Но согласно устным комментариям работников Пенсионного фонда члены семьи сами решают, регистрироваться им в Пенсионном фонде или нет.В качестве подстраховки в данном случае можно использовать следующий аргумент: для члена семьи не установлен срок прохождения регистрации в Пенсионном фонде. А раз так, то затягивать с ее прохождением член семьи может сколь угодно долго (безнаказанно).
Вариант 2
: заключить с членом семьи трудовой договор и только потом получить Справку и проводить доплату 50 % единого налога, регистрировать дополнительную Книгу ф. №10.Если у предпринимателя получится оформить члена семьи без заключения трудового договора (в налоговой выдадут
Справку ) — очень хорошо. Не получится — деваться некуда, придется заключать трудовой договор. Выше мы уже говорили, что налоговики придерживаются позиции, что с членом семьи — помощником нужно заключать трудовой договор (это следует, в частности, из Регламента № 62).Выходит, что предпринимателям, которые будут вынуждены следовать данному наставлению, придется зарегистрировать в центре занятости трудовой договор, а затем удерживать налог с доходов, уплачивать социальные взносы и подавать соответствующую отчетность. Поскольку в данном случае работником будет студент дневной формы обучения, нужно учесть ряд особенностей.
Если студент оформляется без трудовой книжки, он считается совместителем, т. е. может получать зарплату пропорционально отработанному времени и в сумме меньше минимальной.
Согласно
Закону о налоге с доходов доходы, выплачиваемые студенту в качестве заработной платы, облагаются налогом с доходов по ставке 15 %.В соответствии с
подпунктом 6.1.2 Закона о налоге с доходов заработная плата учащихся и студентов может быть уменьшена на сумму налоговой социальной льготы (НСЛ) в повышенном размере: 150 % от 50 % минимальной заработной платы (в расчете на месяц), установленной законом на 1 января отчетного налогового года. В 2008 году эта сумма составляет 386 грн. 25 коп. То есть если сумма заработной платы работника-студента не превышает 890 грн., то база обложения налогом с доходов может быть уменьшена на 386,25 грн. Однако при применении НСЛ к доходам студентов есть свои особенности.Согласно
подпункту 6.3.3 Закона о налоге с доходов НСЛ не применяется в случае, если одновременно в течение налогового месяца, кроме заработной платы, студент получает стипендию, денежное или имущественное (вещевое) обеспечение, выплачиваемое из бюджета. Это связано с тем, что сама по себе стипендия в сумме не выше 890 грн. не включается в общий месячный или годовой налогооблагаемый доход.Поэтому правом на НСЛ смогут воспользоваться студенты, которые обучаются по контракту (оплачивающие обучение).
А что если?..
Однако вернемся к вопросу обязательности получения
Справки и регистрации Книги ф. №10 на члена семьи помощника. Как мы уже упоминали выше, за члена семьи, который помогает в предпринимательской деятельности, единоналожнику нужно уплатить 50 % ставки единого налога и получить Справку. Также если он выполняет функции реализатора, на него нужно зарегистрировать дополнительную Книгу ф. № 10.Теперь посмотрим, что может грозить предпринимателю, который использовал члена семьи в предпринимательской деятельности и при этом полностью проигнорировал требования
Указа № 746 (не получал Справку на помощника и не доплачивал за него 50 % единого налога).Так, если единоналожник с учетом неоформленного члена семьи не вышел за рамки ограничения по численности работников (10 человек), то:
— налоговики могут потребовать от предпринимателя уплатить 50 % ставки единого налога (установленной для предпринимателя) за один месяц. Если каким-либо образом будет установлено, что сын работал не в одном, а в нескольких календарных месяцах, доплата будет соответствующим образом увеличена. Штрафы и пеня к такой сумме (к сумме истребуемой налоговиками доплаты) не применяются;
— за нерегистрацию и, как следствие, неведение учета в Книге ф. № 10 возможно наложение административного взыскания по статье 1641
КУоАП — предупреждение или штраф в размере от 51 до 136 грн.Если с учетом неоформленного члена семьи предприниматель вышел за рамки ограничения по численности работников, ко всему сказанному выше добавится автоматический переход с начала следующего квартала на общую систему налогообложения.
Выводы
Как правило, если члены семьи предпринимателя помогают ему в осуществлении деятельности, трудовой договор заключать не обязательно. Следовательно, не нужно начислять им зарплату, уплачивать налог с доходов и соцвзносы.
В отдельных случаях, когда член семьи (сын) будет проводить работы или оказывать услуги, возможно заключение гражданско-правового договора.
В то же время существует позиция налоговиков: с членом семьи предпринимателя — плательщика единого налога, который хочет участвовать в предпринимательской деятельности, нужно заключить трудовой договор. Причем «спрятаться» от налоговиков непросто, если сын предпринимателя осуществляет расчеты с покупателями.
Заключение трудового договора невыгодно предпринимателю, так как обязывает его регистрировать договор в центре занятости, удерживать налог с доходов, уплачивать социальные взносы и подавать соответствующую отчетность.
В некоторых случаях, при лояльности налоговиков, можно ограничиться доплатой 50 % ставки единого налога за члена семьи, получением
Справки, регистрацией дополнительной Книги ф. № 10.Справочная информация (справка)
1 Напомним, что согласно статье
164 КУоАП такое нарушение карается штрафом от 340 до 680 грн. (от 20 до 40 ннмдг) с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.Если к лицу на протяжении года уже применялось административное взыскание за такое нарушение, то размер штрафа будет
от 510 до 1020 грн. (от 30 до 60 ннмдг) с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.Кроме того, если осуществление без государственной регистрации деятельности, содержащей признаки предпринимательской, было связано с получением дохода в больших размерах, то грозит и уголовная ответственность по
статье 202 УКУ. Получение дохода в большом размере имеет место, когда его сумма в тысячу и более раз превышает 1 ннмдг (более 17000 грн.).Субъект может быть наказан штрафом от
1700 до 4250 грн . (от 100 до 250 ннмдг), либо исправительными работами сроком до двух лет, либо ограничением свободы на тот же срок.2 Согласно
статье 21 КЗоТ трудовой договор — это «соглашение между работником и владельцем предприятия, учреждения, организации или уполномоченным им органом или физическим лицом, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а владелец предприятия, учреждения, организации или уполномоченный им орган или физическое лицо обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон».3
«Пенсионная» Инструкция № 21-1 вносит определенную ясность в этот вопрос. Принцип уплаты взноса за помощников следующий: член семьи сначала сам регистрируется в Пенсионном фонде, а затем предприниматель уплачивает за него взнос.
