Что грозит предпринимателю-единоналожнику за работника-«нелегала»?
Ситуация.
Предприниматель на едином налоге принял работника, но не заключил с ним трудовой договор в письменной форме и не зарегистрировал его в центре занятости. Таким образом, определенный период времени работник остается неоформленным.При каких проверках может быть выявлен такой «нелегал» и что при этом может грозить предпринимателю?
Давайте разберемся.
Оксана ПИРОЖЕНКО, консультант газеты «Собственное Дело»
Документы статьи
КЗоТ
— Кодекс законов о труде Украины от 10.12.71 г.КУоАП
— Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.УКУ
— Уголовный кодекс Украины от 05.04.2001 г. № 2341-III.ГКУ
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.Закон о ГНС
— Закон Украины «О государственной налоговой службе в Украине» от 04.12.90 г. № 509-XII.Закон № 2181
— Закон Украины «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами» от 21.12.2000 г. № 2181-III.Закон № 877
— Закон Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» от 05.04.2007 г. № 877-V.Закон о пенсионном страховании
— Закон Украины «Об общеобязательном государственном пенсионном страховании» от 09.07.2003 г. № 1058-IV.Указ № 746
— Указ Президента Украины «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства» в редакции Указа от 28.06.99 г. № 746/99.Порядок № 72
— Порядок проведения проверок состояния соблюдения законодательства о труде и общеобязательном государственном социальном страховании, утвержденный приказом Минтруда от 21.03.2003 г. № 72.Порядок № 21-1
— Порядок оформления результатов проверки плательщиков по вопросам соблюдения действующего законодательства о начислении, исчислении и уплате страховых взносов в Пенсионный фонд Украины, утвержденный постановлением правления Пенсионного фонда Украины от 01.12.2008 г. № 21-1.Постановление ВСУ № 9
— постановление Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» от 06.11.92 г. № 9.
Трудовые отношения с единоналожником
Предприниматель-единоналожник, нанимая работников, должен соблюдать следующие правила:
1) для того чтобы работать на едином налоге, согласно
Указу № 746 численность его наемных работников (включая членов его семьи, принимающих участие в предпринимательской деятельности) не должна превышать 10 человек. Граждане, с которыми у предпринимателя заключены не трудовые, а гражданско-правовые договоры (договоры подряда, услуг и т. д.), для сравнения с ограничением в 10 человек не учитываются;2) за каждого наемного работника (включая членов его семьи, принимающих участие в предпринимательской деятельности) нужно доплачивать каждый месяц 50 % ставки единого налога.
О том, что работник принят на работу к единоналожнику по всем правилам, свидетельствуют:
— заключенный в письменной форме трудовой договор справка 1. Такой
договор должен быть в недельный срок с момента допуска работника к работе зарегистрирован в службе занятости;— наличие у работника Справки о трудовых отношениях физического лица с плательщиком единого налога;
— на работника, занимающегося реализацией товаров, должна быть зарегистрирована дополнительная Книга ф. № 10 (на других работников книги ф. № 10 не регистрируются).
Кто и почему может прийти проверить «нелегального» работника
Особенности проверок предпринимателя-единоналожника, использующего труд неоформленного работника, следует рассматривать с учетом таких положений:
1. У предпринимателя, помимо неоформленного работника, есть другие работники, с которыми заключен и зарегистрирован письменный трудовой договор.
В этом случае предприниматель официально числится работодателем в центре занятости и ему присвоен статус страхователя-работодателя в социальных фондах. Следовательно, к нему могут приходить как с плановыми, так и внеплановыми проверками по вопросам соблюдения законодательства, связанного с трудовыми отношениями, уплатой налога с доходов, соцвзносов и т. д.
Так, проконтролировать работодателя могут:
— Госнадзортруда (инспекции труда);
— налоговый орган;
— Пенсионный фонд;
— Фонд «временной нетрудоспособности»;
— Служба занятости (Фонд «безработицы»);
— Фонд «несчастного случая»;
— Госнадзорохрантруда.
Как видим, перечень посетителей не мал. Поэтому работодателю вряд ли стоит рисковать, используя труд «нелегала». Хотя на практике такие ситуации случаются нередко.
Учитывая то, что о плановых проверках предприниматель, как правило, заранее получает уведомление, это дает ему шанс принять экстренные меры: зарегистрировать трудовой договор, оформить договор подряда или оказания услуг (в соответствии с
ГКУ) или временно отстранить его от работы.Намного больше хлопот могут доставить
внеплановые проверки. Но прийти с ними представители разных органов могут только в строго определенных законом случаях. Подробнее об этом мы поговорим ниже.2. У предпринимателя нет ни одного оформленного работника.
В такой ситуации, по сути, объектом плановой проверки может быть только деятельность самого предпринимателя и ее учет. Из приведенного выше перечня проверяющих, которых параллельно может заинтересовать наличие работника, с плановой проверкой к самостоятельному единоналожнику могут нагрянуть налоговики и представители Пенсионного фонда.
Что же касается внеплановых проверок, то опять же осуществить их проверяющие могут только при определенных обстоятельствах, строго в соответствии с законодательством.
Госнадзортруда (инспекция труда)
Этот орган в первую очередь и будет интересовать, зарегистрирован ли трудовой договор, соблюдаются ли в целом нормы трудового законодательства, выплачивается ли зарплата, отпускные, а также некоторые социальные выплаты.
Основанием для проведения плановой проверки инспекции труда выступает график проверок субъектов-работодателей. Следовательно,
к предпринимателю, за которым наемные работники вообще не числятся, с плановой проверкой инспекция труда вряд ли придет.Основанием же
для внеплановой проверки соблюдения законодательства о труде согласно подпункту 1.4 Порядка № 72 могут быть:1. Поручение руководства Госнадзортруда либо территориальной инспекции труда (директора Госнадзортруда, его заместителей, руководителей территориальных государственных инспекций труда и их заместителей).
2.
Поручение правоохранительных органов (органов прокуратуры, внутренних дел, службы безопасности, Военной службы правопорядка в Вооруженных Силах Украины, таможенных органов, органов охраны государственной границы, государственной налоговой службы, органов и учреждений выполнения наказаний, следственных изоляторов, органов государственной контрольно-ревизионной службы, рыбоохраны, государственной лесной охраны, других органов, осуществляющих правоприменительные либо правоохранительные функции).3. Предложения учреждений, организаций.
4.
Обращения граждан.«Неформальным» поводом к проверке может стать информация о:
— несвоевременной выплате заработной платы;
— установлении размера заработной платы ниже минимального;
—
нарушениях в части заключения или расторжения трудового договора, а также перевода и т. д.;— несвоевременном расчете с работниками при увольнении;
— и др.
Как видим, на практике главным поводом для внеплановой проверки могут стать сведения, полученные инспекцией труда или правоохранительными органами от «обиженных» работников. То есть от лиц, с которыми предпринимателю не удалось расстаться мирно, обычно из-за не выплат положенных сумм и т. д. Поэтому в интересах предпринимателя избегать таких ситуаций и дружить с работниками.
В соответствии со
статьей 24 КЗоТ фактический допуск к работе уже считается заключением трудового договора, то есть с этого момента на отношения предпринимателя и работника распространяется трудовое законодательство.Теперь об
ответственности. Присутствие неоформленного работника, в частности наличие не зарегистрированного трудового договора с ним, — это явное нарушение трудового законодательства (см. письмо Госдепартамента надзора за соблюдением законодательства о труде от 25.03.2009 г. № 013-0799-31).За подобное нарушение к предпринимателю могут применить административный штраф согласно
части первой статьи 41 КУоАП в размере от 510 до 1700 грн. (от 30 до 100 ннмдг).Кроме того,
УКУ содержит статью 172 «Грубое нарушение законодательства о труде», устанавливающую ответственность за:— незаконное увольнение работника с работы по личным мотивам, а также другое грубое нарушение законодательства о труде (наказываются штрафом до 50 ннмдг, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком до трех лет, либо исправительными работами сроком до двух лет);
— те же действия, совершенные в отношении несовершеннолетнего, беременной женщины или матери, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет или ребенка-инвалида (наказываются штрафом от 50 до 100 ннмдг, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком до пяти лет, либо исправительными работами сроком до двух лет, либо арестом сроком до шести месяцев).
Подробнее о возможности привлечения предпринимателя к уголовной ответственности по данной
статье за неоформление работника мы писали в «СД», 2007, № 18, с. 29.
Налоговый орган
Плановые и внеплановые (при наличии законных оснований, перечисленных в
статье 111 Закона о ГНС) проверки налоговиков проводятся у предпринимателей независимо от того, является ли он официально работодателем.О предстоящей плановой проверке предприниматель должен получить уведомление. Что касается внеплановых проверок, то они проводятся без уведомления по причинам, определенным в
статье 111 Закона о ГНС (подробнее см. «СД», 2009, № 6, с. 32).Предположим, налоговиками был зафиксирован факт работы гражданина у предпринимателя-единоналожника без Справки о трудовых отношениях физического лица с плательщиком единого налога. Что же в таком случае грозит предпринимателю?
С учетом требований
статьи 24 КЗоТ фактический допуск к работе считается заключением трудового договора независимо от того, было ли принятие на работу оформлено должным образом, если работа осуществлялась по распоряжению или с согласия собственника или уполномоченного им органа (пункт 7 постановления ВСУ № 9).Получается, если физическое лицо приступило к работе с ведома предпринимателя, то налицо факт трудовых отношений. Если предприниматель с учетом «нелегала» не вышел за рамки ограничения по численности работников (10 человек), то нарушения будут такими:
— единоналожник не доплачивал положенные 50 % ставки единого налога за «нелегала»;
— если работник осуществлял торговлю от имени предпринимателя, на него не была зарегистрирована дополнительная Книга ф. № 10;
— выплата вознаграждения, если она имела место, не сопровождалась удержанием налога с доходов, подачей сведений в ф. № 1ДФ.
В рассматриваемом случае налоговики потребуют от предпринимателя заплатить 50 % ставки единого налога (установленной для предпринимателя) за один месяц. Единый налог за работников предприниматель в любом случае доплачивает не менее чем за один полный месяц. Поэтому, даже если «нелегал» трудился у предпринимателя один день (когда была проверка), этого достаточно для взыскания месячной суммы 50 % доплаты.
Если каким-либо образом будет установлено, что «нелегал» работал не в одном, а в нескольких календарных месяцах, доплата будет соответствующим образом увеличена.
Представители налоговых органов часто настаивают также на применении штрафов и начислении пени за неуплату 50 % ставки единого налога в соответствии с
Законом № 2181. Это подтверждается недавним разъяснением ГНАУ в письме от 14.07.2009 г. № 14735/7/17-0417 (см. «СД», 2009, № 16, с. 2).Вместе с тем мы с выводами ГНАУ, приведенными в данном
письме, не согласны, так как единый налог (50 % доплаты за работника) нельзя назвать согласованным налоговым обязательством, за неуплату которого применяются санкции Закона № 2181 (подробнее см. «СД», 2008, № 6, с. 5).Если работник занимался реализацией товара, на него нужно было зарегистрировать дополнительную Книгу ф. № 10. За нерегистрацию и, как следствие, неведение учета в этой Книге налоговики могут попытаться наложить админштраф по
статье 1641 КУоАП в размере от 51 до 136 грн. или ограничатся предупреждением.Далее поговорим о выплате «нелегалу» доходов и неуплате с них налога с доходов, неподаче соответствующих сведений в ф. № 1ДФ.
В данном случае для применения санкций нужно, как минимум,
доказать факт осуществления денежных выплат гражданину или факт начисления таких выплат.Данная задача вряд ли будет под силу налоговому инспектору (если, конечно, подобные факты не будут иметь документального подтверждения или предприниматель сам не пойдет навстречу инспектору). Косвенные методы на сегодняшний день также применяться не могут: нет соответствующего закона.
Напомним, что в общем случае за неудержание из выплат (дохода) гражданам налога с доходов предпринимателю грозит штраф, предусмотренный
подпунктом 17.1.9 Закона № 2181: в двойном размере от суммы обязательства по такому налогу.Также предпринимателю может грозить админштраф по
статье 1634 КУоАП от 34 до 51 грн. (за повторное аналогичное нарушение в течение года — от 51 до 85 грн.).Подробнее об ответственности за неуплату налога с доходов мы писали в «СД», 2008, № 20, с. 20.
Отметим, что ответственность за неподачу формы № 1ДФ применяться не будет, так как она в понимании
Закона № 2181 не является налоговой декларацией (расчетом) (письмо ГНАУ от 14.09.2005 г. № 18388/7/17-2117).Больше проблем может вызвать ситуация, когда количество работников с учетом «нелегала» превысит 10 человек. В таком случае в дополнение к перечисленным штрафам предприниматель с начала следующего (за кварталом обнаружения «нелегала») квартала автоматически окажется на общей системе налогообложения.
Пенсионный фонд
Представители Пенсионного фонда, так же как и налогового органа, могут прийти к предпринимателю на плановую или внеплановую проверку независимо от того, является ли он работодателем.
Обратите внимание, что в соответствии с
подпунктом 1.10 Порядка № 21-1 основания для внеплановой проверки Пенсионного фонда приведены в части 1 статьи 6 Закона № 877. В частности, таким основанием может стать обращение физических и юридических лиц о нарушении субъектом хозяйствования требований законодательства. Внеплановая проверка в этом случае осуществляется только при наличии согласия центрального органа исполнительной власти на ее проведение.Таким образом, угрозу внеплановой проверки может нести жалоба неоформленного работника, чьи интересы были ущемлены. Однако опять же факт выплаты зарплаты проверяющий должен доказать (получить подтверждение).
Если достоверно будет установлено, что неоформленному работнику выплачивалась заработная плата, то предпринимателю грозит целый ряд штрафных санкций.
За сокрытие (занижение) страхователем суммы заработной платы
(выплат, дохода), на которые начисляются страховые взносы, штраф налагается в размере всей суммы сокрытой (заниженной) заработной платы (выплат, дохода), а в случае повторного в течение года нарушения — в трехкратном размере сокрытой (заниженной) суммы (пункт 3 части 9 статьи 106 Закона о пенсионном страховании).Доначисление органом ПФ или страхователем суммы своевременно не рассчитанных и не уплаченных страховых взносов
— штраф в размере 5 % указанных сумм за каждый полный или неполный месяц, за который доначислены эти суммы (пункт 4 части 9 статьи 106 Закона о пенсионном страховании).За неуплату (неперечисление) или несвоевременную уплату (несвоевременное перечисление) взносов
, в том числе тех, которые были доначислены самим страхователем или работниками ПФ, — 10 % своевременно не уплаченных сумм (пункт 2 часть 9 статьи 106 Закона о пенсионном страховании).При этом за каждый день просрочки платежа начисляется пеня в размере 0,1 % неуплаченных сумм.
Заметим, что периодом неуплаты может быть признано время «нелегальной» работы гражданина, которое должны установить проверяющие, но только если получат информацию от работника, его коллег, самого предпринимателя или иных достоверных источников.
За непредоставление, несвоевременное предоставление, предоставление по неустановленной форме или недостоверных сведений
, использующихся в системе персонифицированного учета и другой отчетности, предусмотренной законодательством, в органы ПФ — штраф в размере 10 % суммы страховых взносов, уплаченных или подлежащих уплате за соответствующий отчетный период, за каждый полный или неполный месяц задержки подачи сведений, отчетности, но не менее 170 грн. (10 ннмдг), а в случае повторного в течение года нарушения — 20 % указанных сумм и не менее 340 грн. (20 ннмдг) (пункт 5 части 9 статьи 106 Закона о пенсионном страховании).За неведение в установленном порядке учета сумм заработной платы (выплат, дохода), на которые начисляются страховые взносы, отсутствие первичных документов об исчислении и уплате страховых взносов
— штраф в размере 340 грн. (20 ннмдг), а в случае повторного в течение года нарушения — в размере 680 грн. (40 ннмдг) (пункт 6 части 9 статьи 106 Закона о пенсионном страховании).Однако еще раз подчеркнем, что все вышеуказанные санкции могут применить к предпринимателю, только когда представители Пенсионного фонда точно установят и документально подтвердят факт выплаты работнику заработной платы.
Фонд «временной нетрудоспособности». Фонд «безработицы». Фонд «несчастного случая»
Вначале статьи мы говорили, что обязательная уплата взносов в социальные фонды (кроме Пенсионного) имеет отношение только к предпринимателям — работодателям. Следовательно, в графиках плановых проверок могут присутствовать лица, получившие статус страхователя. К ним же могут нагрянуть и с внеплановыми проверками, но только если на внеплановую проверку имеются соответствующие причины.
Вероятность, что представители соцфондов придут с внеплановой проверкой к предпринимателю, у которого официально нет наемных работников, на наш взгляд, минимальна. Исключением может стать разве что Фонд «безработицы», в который с этого года уплачивают взносы не только работодатели, но и предприниматели, выплачивающие вознаграждение по гражданско-правовым договорам.
За неуплату взносов в социальные фонды и неподачу отчетности также предусмотрен ряд штрафных санкций, с которыми подробнее можно ознакомиться в «СД», 2009, № 9, с. 42. Однако применить штрафные санкции к предпринимателю смогут, только если будет доказан факт выплаты неоформленному работнику заработной платы.
Выводы
Выявить неоформленного работника у единоналожника, а следовательно и привлечь к ответственности наиболее вероятно смогут: инспекция труда, налоговый орган, органы Пенсионного фонда.
Представители инспекции труда могут прийти к предпринимателю, который не числится работодателем (ни разу не принимал работников официально), с внеплановой проверкой, поводом для которой может стать обращение в инспекцию «обиженного» работника или правоохранительных органов.
Налоговики или проверяющие Пенсионного фонда проверяют не только работодателей, а всех предпринимателей. В результате проверок может быть выявлен и «нелегал».
Представители налоговых органов настаивают на том, что единоналожник должен не только доплачивать 50 % ставки единого налога за период работы работника-«нелегала», но и штрафы согласно
Закону № 2181. На наш взгляд, данные санкции применяться не должны, так как сумма единого налога (доплата 50 % ставки) не является согласованным налоговым обязательством. Также работодателю грозит штраф за неудержание (неперечисление) налога с доходов с зарплаты работника (если будет доказан факт, размер и периоды ее выплаты).Если будет документально подтвержден факт выплаты заработной платы неоформленному работнику, то предпринимателю грозят штрафы за неуплату взносов в Пенсионный фонд и неподачу в него отчетности.
Справочная информация (справка)
1 Форма трудового договора между работником и физическим лицом утверждена приказом Министерства труда и социальной политики Украины от 08.06.2001 г. № 260.
