Що загрожує підприємцю-єдиноподатнику за працівника-«нелегала»?
Ситуація.
Підприємець на єдиному податку прийняв працівника, але не уклав з ним трудовий договір у письмовій формі та не зареєстрував його в центрі зайнятості. Таким чином, певний період часу працівник залишається неоформленим.Під час яких перевірок може бути виявлено такого «нелегала», що при цьому може загрожувати підприємцю?
Розберемося з цим.
Оксана ПІРОЖЕНКО, консультант газети «Власне Діло»
Документи консультації
КЗпП
— Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р.КУпАП
— Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.ККУ
— Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III.ЦКУ
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.Закон про ДПС
— Закон України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.90 р. № 509-XII.Закон № 2181
— Закон України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 р. № 2181-III.Закон № 877
— Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V.Закон № 1058
— Закон України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування» від 09.07.2003 р. № 1058-IV.Указ № 746
— Указ Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб’єктів малого підприємництва» у редакції Указу від 28.06.99 р. № 746/99.Порядок № 72
— Порядок проведення перевірок стану дотримання законодавства про працю та загальнообов’язкове державне соціальне страхування, затверджений наказом Мінпраці України від 21.03.2003 р. № 72.Порядок № 21-1
— Порядок оформлення результатів перевірки платників з питань дотримання чинного законодавства щодо нарахування, обчислення та сплати страхових внесків до Пенсійного фонду України, затверджений постановою правління Пенсійного фонду України від 01.12.2008 р. № 21-1.Постанова ВСУ № 9
— постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92 р. № 9.
Трудові відносини з єдиноподатником
Підприємець-єдиноподатник, наймаючи працівників, повинен дотриматись таких правил:
1) для того щоб працювати на єдиному податку, згідно з
Указом № 746 чисельність його найманих працівників (уключаючи членів його сім’ї, які беруть участь у підприємницькій діяльності) не повинна перевищувати 10 осіб. Громадяни, з якими у підприємця укладено не трудові, а цивільно-правові договори (договори підряду, послуг тощо), для порівняння з обмеженням в 10 осіб не враховуються;2) за кожного найманого працівника (уключаючи членів його сім’ї, які беруть участь у підприємницькій діяльності) потрібно доплачувати кожного місяця 50 % ставки єдиного податку.
Про те, що працівника прийнято на роботу до єдиноподатника за всіма правилами, свідчать:
— укладений у письмовій формі трудовий договір довідка 1. Такий
договір має бути в тижневий строк з моменту допуску працівника до роботи зареєстровано у службі зайнятості;— наявність у працівника Довідки про трудові відносини фізичної особи з платником єдиного податку;
— на працівника, який займається реалізацією товарів, має бути зареєстровано додаткову Книгу за формою № 10 (на інших працівників Книги за формою № 10 не реєструються).
Хто та чому може прийти перевірити «нелегального» працівника
Особливості перевірок підприємця-єдиноподатника, який використовує працю неоформленого працівника, слід розглядати з урахуванням таких положень.
1. Підприємець, крім неоформленого працівника, має інших працівників, з якими укладено та зареєстровано письмовий трудовий договір.
У цьому випадку підприємець офіційно значиться роботодавцем у центрі зайнятості і йому присвоєно статус страхувальника-роботодавця в соціальних фондах. Отже, до нього можуть приходити як з плановими, так і позаплановими перевірками з питань дотримання законодавства, пов’язаного з трудовими відносинами, сплатою податку з доходів, соцвнесків тощо.
Так, проконтролювати роботодавця можуть:
— Держнаглядпраці (інспекції праці);
— податковий орган;
— Пенсійний фонд;
— Фонд «тимчасової непрацездатності»;
— Служба зайнятості (Фонд «безробіття»);
— Фонд «нещасного випадку»;
— Держнаглядохоронпраці.
Як бачимо, перелік відвідувачів не малий. Тому роботодавцю навряд чи слід ризикувати, використовуючи працю «нелегала». Хоча на практиці такі ситуації трапляються доволі часто.
Ураховуючи те, що про планові перевірки підприємець, як правило, заздалегідь отримує повідомлення, це дає йому шанс вжити екстрених заходів: зареєструвати трудовий договір, оформити договір підряду чи надання послуг (відповідно до
ЦКУ) або тимчасово усунути його від роботи.Набагато більше клопоту можуть завдати
позапланові перевірки. Але прийти з ними представники різних органів можуть лише у суворо визначених законом випадках. Детальніше про це ми поговоримо.2. Підприємець не має жодного оформленого працівника.
У такій ситуації, по суті, об’єктом планової перевірки може бути лише діяльність самого підприємця та її облік. З наведеного вище переліку перевіряючих, яких паралельно може зацікавити наявність працівника, з плановою перевіркою до самостійного єдиноподатника можуть наскочити податківці та представники Пенсійного фонду.
Що ж до позапланових перевірок, то знову ж таки здійснити їх перевіряючі можуть лише за певних обставин, суворо відповідно до законодавства.
Держнаглядпраці (інспекція праці)
Цей орган насамперед і цікавитиме, чи зареєстровано трудовий договір, чи дотримуються в цілому норми трудового законодавства, чи виплачується зарплата, відпускні, а також деякі соціальні виплати.
Підставою для проведення планової перевірки інспекції праці є графік перевірок суб’єктів-роботодавців. Отже,
до підприємця, у якого наймані працівники взагалі не значаться, з плановою перевіркою інспекція праці навряд чи прийде.Підставою ж
для позапланової перевірки дотримання законодавства про працю згідно з підпунктом 1.4 Порядку № 72 може стати:1. Доручення керівництва Держнаглядпраці або територіальної інспекції праці (директора Держнаглядпраці, його заступників, керівників територіальних державних інспекцій праці та їх заступників).
2.
Доручення правоохоронних органів (органів прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку в Збройних Силах України, митних органів, органів охорони державного кордону, державної податкової служби, органів та установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, органів державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інших органів, що здійснюють правозастосувальні або правоохоронні функції).3. Пропозиції установ, організацій.
4.
Звернення громадян.Неформальним приводом для перевірки може стати інформація про:
— несвоєчасну виплату заробітної плати;
— установлення розміру заробітної плати нижче мінімального;
—
порушення в частині укладення або розірвання трудового договору, а також переведення тощо;— несвоєчасний розрахунок з працівниками при звільненні;
— та інші.
Як бачимо, на практиці головним приводом для позапланової перевірки можуть стати відомості, отримані інспекцією праці або правоохоронними органами від «ображених» працівників, тобто від осіб, з якими підприємцю не вдалося мирно розстатися, зазвичай через невиплати належних сум тощо. Тому підприємцю краще уникати таких ситуацій і дружити з працівниками.
Відповідно до
статті 24 КЗпП фактичний допуск до роботи вже вважається укладенням трудового договору, тобто з цієї миті на відносини підприємця та працівника поширюється трудове законодавство.Тепер про
відповідальність. Присутність неоформленого працівника, зокрема не зареєстрований трудовий договір з ним, — це пряме порушення трудового законодавства (див. лист Держдепартаменту нагляду за дотриманням законодавства про працю від 25.03.2009 р. № 013-0799-31).За подібне порушення до підприємця можуть застосувати адміністративний штраф згідно з
частиною першою статті 41 КУпАП у розмірі від 510 до 1700 грн. (від 30 до 100 нмдг).Крім того,
ККУ містить статтю 172 «Грубе порушення законодавства про працю», яка встановлює відповідальність за:— незаконне звільнення працівника з роботи з особистих міркувань, а також інше грубе порушення законодавства про працю (караються штрафом до 50 нмдг або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком до трьох років, або виправними роботами строком до двох років);
— ті ж дії, вчинені відносно неповнолітнього, вагітної жінки або матері, яка має дитину віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда (караються штрафом від 50 до 100 нмдг або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком до п’яти років, або виправними роботами строком до двох років, або арештом строком до шести місяців).
Детальніше про можливість притягнення підприємця до кримінальної відповідальності за цією
статтею за неоформлення працівника див. «ВД», 2007, № 18, с. 29.
Податковий орган
Планові та позапланові (за наявності законних підстав, зазначених у
статті 111 Закону про ДПС) перевірки податківців проводяться у підприємців незалежно від того, чи є він офіційно роботодавцем.Про майбутню планову перевірку підприємець повинен отримати повідомлення. Щодо позапланових перевірок, то вони проводяться без повідомлення причин, визначених у
статті 111 Закону про ДПС (детальніше див. «ВД», 2009, № 6, с. 32).Припустимо, податківцями було зафіксовано факт роботи громадянина в підприємця-єдиноподатника без Довідки про трудові відносини фізичної особи з платником єдиного податку. Що ж у такому разі загрожує підприємцю?
З урахуванням вимог
статті 24 КЗпП фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу оформлено належним чином, якщо робота здійснювалася за розпорядженням або з відома власника чи уповноваженого ним органу (пункт 7 постанови ВСУ № 9).Виходить, якщо фізична особа стала до роботи з відома підприємця, то в наявності факт трудових відносин. Якщо підприємець з урахуванням «нелегала» не вийшов за межі щодо чисельності працівників (10 осіб), то порушення будуть такими:
— єдиноподатник не доплачував належні 50 % ставки єдиного податку за «нелегала»;
— якщо працівник здійснював торгівлю від імені підприємця, на нього не було зареєстровано додаткову Книгу за формою № 10;
— виплата винагороди, якщо вона мала місце, не супроводжувалася справлянням податку з доходів, поданням відомостей за формою № 1ДФ.
У цьому випадку податківці вимагатимуть від підприємця сплатити 50 % ставки єдиного податку (установленої для підприємця) за один місяць. Єдиний податок за працівників підприємець в будь-якому разі доплачує не менш ніж за один повний місяць. Тому, навіть якщо «нелегал» працював у підприємця один день (коли була перевірка), цього достатньо для стягнення місячної суми 50 % доплати.
Якщо якимось чином буде встановлено, що «нелегал» працював не в одному, а в декількох календарних місяцях, доплату буде відповідним чином збільшено.
Представники податкових органів часто наполягають також на застосуванні штрафів і нарахуванні пені за несплату 50 % ставки єдиного податку відповідно до
Закону № 2181. Це підтверджується нещодавнім роз’ясненням ДПАУ в листі від 14.07.2009 р. № 14735/7/17-0417 (див. «ВД», 2009, № 16, с. 2).Водночас ми з висновками ДПАУ, викладеними у цьому
листі, не згодні, оскільки єдиний податок (50 % доплати за працівника) не можна назвати узгодженим податковим зобов’язанням, за несплату якого застосовуються санкції Закону № 2181 (детальніше див. «ВД», 2008, № 6, с. 5).Якщо працівник займався реалізацією товару, на нього потрібно було зареєструвати додаткову Книгу за формою № 10. За нереєстрацію та, як наслідок, неведення обліку в цій Книзі податківці можуть спробувати накласти адмінштраф за
статтею 1641 КУпАП у розмірі від 51 до 136 грн. або обмежаться попередженням.Далі поговоримо про виплату «нелегалу» доходів і несплату з них податку з доходів, неподання відповідних відомостей у формі № 1ДФ.
У цьому випадку для застосування санкцій потрібно, як мінімум,
довести факт здійснення грошових виплат громадянину або факт нарахування таких виплат.Це завдання навряд чи здужає податковий інспектор (якщо, звичайно, подібні факти не матимуть документального підтвердження або підприємець не піде назустріч інспектору). Непрямі методи сьогодні також застосовуватися не можуть: немає відповідного закону.
Нагадаємо, що в загальному випадку за неутримання з виплат (доходу) громадянам податку з доходів підприємцю загрожує штраф, передбачений
підпунктом 17.1.9 Закону № 2181: у подвійному розмірі від суми зобов’язання з такого податку.Також підприємцю може загрожувати адмінштраф за
статтею 1634 КУпАП від 34 до 51 грн. (за повторне аналогічне порушення протягом року — від 51 до 85 грн.).Детальніше про відповідальність за несплату податку з доходів ішлося у «ВД», 2008, № 20, с. 20.
Зазначимо, що відповідальність за неподання форми № 1ДФ не застосовуватиметься, оскільки вона в розумінні
Закону № 2181 не є податковою декларацією (розрахунком) (лист ДПАУ від 14.09.2005 р. № 18388/7/17-2117).До більших проблем може призвести ситуація, коли кількість працівників з урахуванням «нелегала» перевищить 10 осіб. У такому разі на додаток до перелічених штрафів підприємець з початку наступного (за кварталом виявлення «нелегала») кварталу автоматично опиниться на загальній системі оподаткування.
Пенсійний фонд
Представники Пенсійного фонду, так само як і податкового органу, можуть завітати до підприємця на планову або позапланову перевірку незалежно від того, чи є він роботодавцем.
Зверніть увагу: відповідно до
підпункту 1.10 Порядку № 21-1 підстави для позапланової перевірки Пенсійного фонду наведено в частині 1 статті 6 Закону № 877. Зокрема, такою підставою може стати звернення фізичних і юридичних осіб про порушення суб’єктом господарювання вимог законодавства. Позапланова перевірка у цьому випадку здійснюється лише за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на її проведення.Таким чином, загрозу позапланової перевірки може містити скарга неоформленого працівника, чиї інтереси було порушено. Проте, знову ж таки, факт виплати зарплати перевіряючий повинен довести (отримати підтвердження).
Якщо достовірно буде встановлено, що неоформленому працівнику виплачувалася заробітна плата, то підприємцю загрожує ціла низка штрафних санкцій.
За приховування (заниження) страхувальником суми заробітної плати
(виплат, доходу), на які нараховуються страхові внески, штраф накладається в розмірі всієї суми прихованої (заниженої) заробітної плати (виплат, доходу), а в разі повторного протягом року порушення — у трикратному розмірі прихованої (заниженої) суми (пункт 3 частини 9 статті 106 Закону № 1058).Донарахування органом Пенсійного фонду або страхувальником суми своєчасно не розрахованих і несплачених страхових внесків
— штраф у розмірі 5 % зазначених сум за кожний повний або неповний місяць, за який донараховано ці суми (пункт 4 частини 9 статті 106 Закону № 1058).За несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) внесків
, у тому числі тих, які було донараховано самим страхувальником або працівниками Пенсійного фонду, — 10 % своєчасно не сплачених сум (пункт 2 частини 9 статті 106 Закону № 1058).При цьому за кожний день прострочення платежу нараховується пеня у розмірі 0,1 % несплачених сум.
Зауважимо, що періодом несплати може бути визнано час «нелегальної» роботи громадянина, який повинні встановити перевіряючі, однак лише за умови, якщо отримають інформацію від працівника, його колег, самого підприємця чи з інших достовірних джерел.
За
неподання, несвоєчасне подання, подання за невстановленою формою або недостовірних відомостей, що використовуються в системі персоніфікованого обліку та іншої звітності, передбаченої законодавством, до органів Пенсійного фонду — штраф у розмірі 10 % суми страхових внесків, які сплачено або підлягають сплаті за відповідний звітний період, за кожний повний або неповний місяць затримки подання відомостей, звітності, але не менше 170 грн. (10 нмдг), а в разі повторного протягом року порушення — 20 % зазначених сум і не менше 340 грн. (20 нмдг) (пункт 5 частини 9 статті 106 Закону № 1058).За
неведення в установленому порядку обліку сум заробітної плати (виплат, доходу), на які нараховуються страхові внески, відсутність первинних документів про обчислення та сплату страхових внесків — штраф у розмірі 340 грн. (20 нмдг), а в разі повторного протягом року порушення — у розмірі 680 грн. (40 нмдг) (пункт 6 частини 9 статті 106 Закону № 1058).Однак ще раз підкреслимо, що всі зазначені вище санкції можуть застосуватися до підприємця, лише коли представники Пенсійного фонду точно встановлять і документально підтвердять факт виплати працівнику заробітної плати.
Фонд «тимчасової непрацездатності». Фонд «безробіття». Фонд «нещасного випадку»
На початку статті ми зазначали, що обов’язкова сплата внесків до соціальних фондів (крім Пенсійного) стосується лише підприємців-роботодавців. Отже, у графіках планових перевірок можуть бути особи, які отримали статус страхувальника. До них же можуть наскочити і з позаплановими перевірками, але якщо на позапланову перевірку є відповідні причини.
Імовірність того, що представники соцфондів прийдуть з позаплановою перевіркою до підприємця, який офіційно не має найманих працівників, на наш погляд, мінімальна. Винятком може бути хіба що Фонд «безробіття», до якого з цього року сплачують внески не лише роботодавці, але й підприємці, які виплачують винагороду за цивільно-правовими договорами.
За несплату внесків до соціальних фондів і неподання звітності також передбачені штрафні санкції, з якими детальніше можна ознайомитися у «ВД», 2009, № 9, с. 42. Однак застосувати штрафні санкції до підприємця зможуть лише тоді, якщо буде доведено факт виплати неоформленому працівнику заробітної плати.
Висновки
Виявити неоформленого працівника в єдиноподатника, а отже, і притягти до відповідальності найімовірніше зможуть: інспекція праці, податковий орган, органи Пенсійного фонду.
Представники інспекції праці можуть прийти до підприємця, який не значиться роботодавцем (жодного разу не приймав працівників офіційно), з позаплановою перевіркою, приводом для якої може стати звернення до інспекції «ображеного» працівника або правоохоронних органів.
Податківці або перевіряючі Пенсійного фонду перевіряють не лише роботодавців, а всіх підприємців. У результаті перевірок може бути виявлено і «нелегала».
Представники податкових органів наполягають на тому, що єдиноподатник повинен не лише доплачувати 50 % ставки єдиного податку за період роботи працівника-«нелегала», але й штрафи згідно із
Законом № 2181. На наш погляд, ці санкції застосовуватися не повинні, оскільки сума єдиного податку (доплата 50 % ставки) не є узгодженим податковим зобов’язанням. Також роботодавцю загрожує штраф за неутримання (неперерахування) податку з доходів із зарплати працівника (якщо буде доведено факт, розмір і періоди її виплати).Якщо буде документально підтверджено факт виплати заробітної плати неоформленому працівникові, то підприємцю загрожують штрафи за несплату внесків до Пенсійного фонду та неподання до нього звітності.
Довідкова інформація (довідка)
1 Форму трудового договору між працівником і фізичною особою затверджено наказом Міністерства праці і соціальної політики України від 08.06.2001 р. № 260.
