Покупка «под прикрытием» (о контрольных закупках)
Процедура, которую принято называть контрольной закупкой, подразумевает «неожиданное» приобретение у предпринимателя товара проверяющими. В настоящее время действия представителей контролирующих органов при проверках четко прописаны в законодательстве, поэтому мы без особого труда сможем определить, кто имеет право на контрольные закупки, с какой целью и в какой мере это коснется предпринимателей.
Подробнее обо всем этом мы расскажем в данной статье.
Маргарита СМИРНОВА, консультант газеты «Собственное Дело»
Документы статьи
НКУ
— Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.Закон об ОРД
— Закон Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» от 18.02.92 г. № 2135-XII.Закон № 877
— Закон Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» от 05.04.2007 г. № 877-V.Закон № 1023
— Закон Украины «О защите прав потребителей» от 12.05.91 г. № 1023-XII.Порядок проведения проверок
— Порядок проведения проверок, утвержденный приказом Государственного комитета Украины по вопросам технического регулирования и потребительской политики от 25.10.2006 г. № 311.Порядок № 215
— Порядок проведения контрольной проверки правильности расчета с потребителями за предоставленные услуги и реализованные товары, утвержденный постановлением КМУ от 02.04.94 г. № 215.Указ № 817
— Указ Президента «О некоторых мерах по дерегулированию предпринимательской деятельности» от 23.07.98 г. № 817/98.
Кому дано право на контрольные закупки
Прежде чем поговорить о контрольных закупках, отметим, что какого-либо четкого определения этого мероприятия на сегодняшний день в законодательстве нет. На практике к таковой относят фальшивую сделку купли-продажи с целью проверки соблюдения правил торговли, расчетов и т. д.
В частности, именно о контрольной закупке или подобном проверочном мероприятии говорится в
Законе об ОРД, НКУ и Законе № 1023, которые регулируют деятельность силовых и контролирующих органов.Так, право на
контрольную закупку у субъектов предпринимательства согласно статье 8 Закона об ОРД есть у подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, т. е. подразделений МВД, СБУ, Государственной пограничной службы и других силовых ведомств.В частности, для предпринимателей при негативном стечении обстоятельств актуальными могут стать визиты ГСБЭП или налоговой милиции.
Представителям Государственной налоговой службы (далее — ГНС), контролирующим предпринимателей по правилам
НКУ, дано право проводить контрольные расчетные операции.А проверяющим из органов по делам защиты прав потребителей, действующим в рамках
Закона № 1023, — контрольные проверки правильности расчетов с потребителями.По сути, процедуры последних двух видов мероприятий вполне соответствуют представлению о контрольных закупках, о чем мы далее подробнее поговорим.
Контрольные закупки «силовиков»
Как уже отмечалось, о контрольных закупках прямо сказано в
Законе об ОРД, которым руководствуются «силовики».Однако здесь присутствуют два важных момента:
1) контрольная закупка, будучи оперативно-розыскной мерой, применяется только
в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий согласно Закону об ОРД. Проводить такие мероприятия при отсутствии оснований, предусмотренных статьей 6 данного Закона, запрещено.Более того, согласно
статье 9 Закона об ОРД, за редким исключением, такие оперативные мероприятия проводятся только после того, как будет заведено оперативно-розыскное дело;2) нормативный документ, который бы определял порядок проведения контрольных закупок в рамках
Закона об ОРД, не установлен (а в соответствии со статьей 8 Закона об ОРД каждый из названных органов обязан зарегистрировать в Минюсте свой порядок проведения контрольной закупки). Хотя на практике силовики игнорируют этот факт и руководствуются Порядком № 215, несмотря на то что он предназначен для органов по делам защиты прав потребителей (письмо ГНАУ от 19.11.2002 г. № 17932/7/26-4017).Следовательно, для появления представителей данных органов «на пороге» предпринимателя нужно, чтобы было заведено дело и проводились оперативные мероприятия, т. е. признаки готовящегося предпринимателем преступления и т. д. Просто так прийти и сделать закупку ни налоговая милиция, ни ГСБЭП не могут.
Статья 6. Основания для проведения оперативно-розыскной деятельности
Основаниями для проведения оперативно-розыскной деятельности являются:
1) наличие достаточной информации, полученной в установленном законом порядке, требующей проверки с помощью оперативно-розыскных мероприятий и средств, о:
— преступлениях, которые готовятся или совершены неустановленными лицами;
— лицах, готовящих или совершивших преступление;
— лицах, скрывающихся от органов расследования, суда или уклоняющихся от отбывания уголовного наказания;
— лицах, без вести отсутствующих;
— разведывательно-подрывной деятельности спецслужб иностранных государств, организаций и отдельных лиц против Украины;
— реальной угрозе жизни, здоровью, жилью, имуществу работников суда и правоохранительных органов в связи с их служебной деятельностью, а также лицам, принимающим участие в уголовном судопроизводстве, членам их семей и близким родственникам, с целью создания необходимых условий для надлежащего отправления правосудия; сотрудникам разведывательных органов Украины в связи со служебной деятельностью этих лиц, их близких родственников, а также лиц, которые конфиденциально сотрудничают либо сотрудничали с разведывательными органами Украины, и членов их семей с целью надлежащего осуществления разведывательной деятельности;
2) запросы полномочных государственных органов, учреждений и организаций о проверке лиц в связи с их допуском к государственной тайне и к работе с ядерными материалами и на ядерных установках;
3) необходимость в получении разведывательной информации в интересах безопасности общества и государства;
4) наличие обобщенных материалов центрального органа исполнительной власти со специальным статусом по вопросам финансового мониторинга, полученных в установленном законом порядке.
Указанные основания могут содержаться в заявлениях, сообщениях граждан, должностных лиц, общественных организаций, средств массовой информации, в письменных поручениях и постановлениях следователя, указаниях прокурора, определениях суда по уголовным делам, находящимся в его производстве, материалах органов дознания, других правоохранительных органов, в запросах и сообщениях правоохранительных органов других государств и международных правоохранительных организаций, а также запросах полномочных государственных органов, учреждений и организаций, определенных Кабинетом Министров Украины, о проверке лиц в связи с их допуском к государственной тайне и к работе с ядерными материалами и на ядерных установках.
Запрещается принимать решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии оснований, предусмотренных в этой статье.
Контрольные расчетные операции налоговиков
Отметим, что до вступления в силу
НКУ налоговики не имели права осуществлять контрольные закупки, хотя проверки соблюдения законодательства по РРО были внеплановыми. После 01.01.2011 г. согласно подпункту 20.1.9 НКУ у них появилось право осуществлять контрольные расчетные операции (по сути, контрольные закупки) до начала проверки плательщика налогов по соблюдению им порядка проведения наличных расчетов и применению РРО.Аналогичная норма приведена в
пункте 80.4 статьи 80 НКУ, которой установлен порядок проведения фактических проверок налоговых органов.Напомним, что согласно
подпункту 75.1.3 НКУ «фактической считается проверка, осуществляемая по месту фактического осуществления плательщиком налогов деятельности, расположения хозяйственных или других объектов права собственности такого плательщика. Такая проверка осуществляется органом государственной налоговой службы по соблюдению норм законодательства по вопросам регулирования обращения наличности, порядка осуществления плательщиками налогов расчетных операций, ведения кассовых операций, наличия документа, который подтверждает государственную регистрацию юридических лиц и физических лиц — предпринимателей в соответствии с законом, лицензий, патентов, свидетельств, в том числе о производстве и обороте подакцизных товаров, соблюдения работодателем законодательства по заключению трудового договора, оформления трудовых отношений с работниками (наемными лицами)».Отличительным признаком фактических проверок является то, что они осуществляются не только на основании документальных данных, но и с использованием информации, зафиксированной с помощью органов зрения и слуха проверяющего. Неприятность таких проверок заключается в том, что они проводятся
без предупреждения плательщика налогов (пункт 80.1 НКУ).Следовательно, если представители ГНС на законных основаниях придут к предпринимателю с фактической проверкой законодательства по РРО или наличного обращения, то перед ее началом они могут осуществить контрольную расчетную операцию.
По логике, контрольная закупка должна проводиться «скрыто», а уже после нее предпринимателю вручать направление на проверку. При этом если же основания для проведения фактической проверки будут
незаконными, то и результаты контрольной закупки не должны использоваться налоговиками, например, как доказательство нарушения.Товары, которые были получены служебными (должностными) лицами органов ГНС во время проведения контрольной расчетной операции, подлежат возврату плательщику налогов в неповрежденном виде. При невозможности возврата такого товара возмещение расходов осуществляется в соответствии с законодательством по вопросам защиты прав потребителей.
Вместе с тем обратите внимание на один очень важный момент:
фактическая проверка предпринимателей — единоналожников, фикспатентщиков, а также предпринимателей на общей системе, которые не являются плательщиками НДС, до введения в действие положений об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства не проводится (подпункт 75.1.3 НКУ).На сегодняшний день сложно спрогнозировать, когда будет принят закон об упрощенке, ранее предполагалось, что он заработает с октября 2011 года, но, по-видимому, это произойдет не раньше будущего года.
Следовательно, у вышеуказанных
предпринимателей — неплательщиков НДС, к которым относятся в первую очередь единоналожники и фикспатентщики, контрольные закупки, как и фактические проверки, в настоящее время вообще не должны проводиться.Для предпринимателей — плательщиков НДС приведем основания для проведения фактических проверок, которые могут предварять контрольные расчетные операции.
Так,
фактические проверки РРО и кассовых операций проводятся при наличии таких обстоятельств:1) в случае если по результатам проверок других налогоплательщиков выявлены факты, свидетельствующие о возможных нарушениях налогоплательщиком законодательства о РРО или кассовых операциях и возникает необходимость проверки таких фактов;
2) в случае
получения в установленном законодательством порядке информации от государственных органов или органов местного самоуправления, свидетельствующей о возможных нарушениях налогоплательщиком законодательства, контроль за которым возложен на органы ГНС, в частности об осуществлении налогоплательщиками расчетных и кассовых операций;3)
письменного обращения покупателя (потребителя), оформленного в соответствии с законом, о нарушении плательщиком налогов порядка проведения расчетных или кассовых операций;4) неподачи предпринимателем в установленный законом срок обязательной отчетности об использовании РРО, расчетных книжек и КУРО, подачи их с нулевыми показателями;
5) в случае выявления по результатам предыдущей проверки нарушения законодательства по РРО и кассовым операциям.
Обратите внимание, что должностные лица органа ГНС вправе приступить к проведению документальной фактической проверки при наличии вышеперечисленных оснований и при предъявлении таких документов:
—
направления на проведение проверки, в котором указываются дата выдачи, наименование органа ГНС, реквизиты приказа о проведении соответствующей проверки, наименование и реквизиты субъекта (объекта), проверка которого проводится (фамилия, имя, отчество физического лица), цель, вид (плановая или внеплановая), основания, дата начала и продолжительность проверки, должность и фамилия должностного (служебного) лица, которое будет проводить проверку. Направление на проверку в таком случае действительно при наличии подписи руководителя органа ГНС или его заместителя, которая скреплена печатью органа ГНС;—
копии приказа о проведении проверки (на основании решения руководителя органа ГНС), которая вручается предпринимателю под расписку;—
служебного удостоверения лиц, указанных в направлении на проведение проверки.Непредъявление налогоплательщику этих документов или предъявление указанных документов, оформленных с нарушением требований, является основанием для недопуска должностных (служебных) лиц органа ГНС к проведению фактической проверки.
Контрольная проверка правильности расчетов органов по делам защиты прав потребителей
Согласно
пункту 4 части 1 статьи 26 Закона № 1023 представители органов по защите прав потребителей имеют право проводить контрольные проверки правильности расчетов с потребителями за реализованную продукцию. Для их проведения разработан специальный Порядок № 215.Контрольная проверка проводится в целях установления соответствия полученной продавцом платы за реализованный потребителю товар настоящей его стоимости, как правило, путем негласной контрольной закупки товара.
О контрольной проверке должностное лицо органа по делам защиты прав потребителей должно объявить сразу после передачи продавцом товара и осуществления денежного расчета.
Контрольная проверка согласно
пункту 8 Порядка № 215 проводится в следующей последовательности:— вначале проверяют правильность заполнения расчетного документа (кассового чека, товарного чека и т. д.), подтверждающего факт продажи товара (предоставления услуги), денежного расчета;
— затем смотрят, правильно ли товар реализован покупателю. При этом особое внимание уделяется качественным характеристикам товара (сорт, компоненты, комплектация);
— после этого проверяющий обязательно обратит внимание на правильность применения продавцом цен для определения настоящей стоимости проданного товара (полученной услуги);
— наконец, контролеры из Госпотребстандарта сопоставят настоящую стоимость проданного товара с фактически полученной продавцом платой.
После завершения проверки приобретенный в ходе контрольной закупки товар, если он пригоден к дальнейшей реализации, возвращается субъекту хозяйствования. В любом случае возвращаются использованные при контрольной закупке денежные средства. Согласно
пункту 9 Порядка № 215 , если вернуть товар невозможно (о чем делается запись в акте проверки), возмещение затрат относится на результаты деятельности проверяемого субъекта хозяйствования.В
письме Госпотребстандарта от 11.06.2007 г. № 4761-4-6/16 сказано, что контрольная проверка проводится служебным лицом Госпотребстандарта и его территориальных органов, имеющим соответствующее удостоверение, в присутствии лица, осуществляющего продажу товаров (выполняющего работу, предоставляющего услуги), и, при возможности, представителя проверяемого субъекта хозяйственной деятельности и оформляется актом контрольной проверки.Отметим, что в
пункте 4 части 1 статьи 26 Закона № 1023 проведение контрольных проверок расчетов перечислено как одно из прав представителей органов по делам защиты прав потребителей наряду с правом проводить проверки, отбирать образцы продукции и т. д. Тем не менее в соответствии с пунктом 1.4 Порядка проведения проверок право на контрольные проверки расчетов с потребителями дано во время проведения проверок.В целом органы по делам защиты прав потребителей проводят плановые и внеплановые проверки, однако такое мероприятие, как контрольная проверка, более характерно для второго вида. Причем по аналогии с проверками налоговиков можно сделать вывод, что
контрольная закупка проводится в рамках внеплановой проверки .Вместе с тем согласно
части 11 статьи 22 Закона № 877 до введения в действие положений об упрощенной системе налогообложения на проведение проверок предпринимателей, которые не зарегистрированы плательщиками НДС и деятельность которых не отнесена к высокой степени риска, установлен мораторий (запрет).Получается, что, как и в случае с налоговыми проверками, сюда попадают предприниматели-единоналожники и фикспатентщики, а также общесистемщики — неплательщики НДС, если, конечно, их деятельность не отнесена к «высокорискованной».
Проверочный запрет распространяется и на проверки органов по защите прав потребителей, за исключением
внеплановых проверок по жалобам справка 1 потребителей.Следовательно, до окончания его действия контрольная закупка у такого предпринимателя может последовать только вслед за жалобой потребителя. Однако, на наш взгляд, при этом должно сохраняться предусмотренное
статьей 6 Закона № 877 и пунктом 1.3 Порядка проведения проверок условие о необходимости наличия согласия центрального органа исполнительной власти — Госпотребинспекции Украины — на ее проведение.Для осуществления проверки Управление по защите прав потребителей
издает приказ, который должен содержать наименование субъекта хозяйствования, в отношении которого будет проводиться проверка, и предмет проверки. На основании приказа оформляется удостоверение (направление) на проведение проверки, которое подписывается руководителем либо заместителем руководителя управления по защите прав потребителей с указанием его фамилии, имени и отчества и удостоверяется печатью.Проверяющим, которые придут с внеплановой проверкой, в первую очередь нужно предъявить документ, являющийся основанием для проверки. Если он оформлен неправильно, то у предпринимателя есть полное право не допустить контролеров на объект. Так, в
пункте 1.5 Порядка проведения проверок четко указано, что предприниматель имеет право не допускать к проведению проверки должностных лиц, в таких случаях:— проверка проводится с нарушением требований о периодичности проведения мероприятий государственного надзора (контроля), предусмотренных законом;
— должностное лицо не предоставило копии документов, предусмотренных
Законом № 877, или если предоставленные документы не отвечают требованиям указанного документа;—
должностные лица не предъявили до начала проверки служебное удостоверение и направление на проверку.Справочная информация (справка)
1 Жалобы о нарушении прав потребителей, которые являются основанием для проведения внеплановой проверки, должны подаваться
в письменном виде и содержать фамилию, имя, отчество потребителя, сведения о месте проживания, серию и номер паспорта либо другого документа, удостоверяющего личность, а также данные о товаре, при продаже которого были нарушены права потребителя (пункт 10 Указа № 817, письмо Госпотребполитики от 26.12.2007 г. № 12594-1-3/16). При этом объем и тематика проверки в таких случаях должны определяться содержанием жалобы и не могут быть расширены по желанию проверяющего (см., например, определение Киевского апелляционного административного суда от 16.03.2009 г. по делу № 22-а-2832/08).
