Купівля «під прикриттям» (про контрольні закупівлі)
Процедура, яку прийнято називати контрольною закупівлею, передбачає «несподіване» придбання у підприємця товару перевіряючими. На сьогодні дії представників контролюючих органів при перевірках чітко прописано в законодавстві, тому ми без особливих зусиль зможемо визначити, хто має право на контрольні закупівлі, з якою метою їх проводять та якою мірою це стосуватиметься підприємців.
Докладніше про все це ми розповімо у пропонованій статті.
Маргарита СМИРНОВА, консультант газети «Власне Діло»
Документи статті
ПКУ
— Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.Закон про ОРД
— Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 р. № 2135-XII.Закон № 877
— Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V.Закон № 1023
— Закон України «Про захист прав споживачів» від 12.05.91 р. № 1023-XII.Порядок проведення перевірок
— Порядок проведення перевірок, затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 25.10.2006 р. № 311.Порядок № 215
— Порядок проведення контрольної перевірки правильності розрахунку із споживачами за надані послуги і реалізовані товари, затверджений постановою КМУ від 02.04.94 р. № 215.Указ № 817
— Указ Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» від 23.07.98 р. № 817/98.
Кому делеговано право на контрольні закупівлі
Перш ніж поговорити про контрольні закупівлі, зауважимо, що будь-якого чіткого визначення цього заходу на сьогодні в законодавстві немає. На практиці до таких відносять удавану угоду купівлі-продажу з метою перевірки дотримання правил торгівлі, розрахунків тощо.
Зокрема, саме про контрольну закупівлю чи подібний перевірочний захід ідеться в
Законі про ОРД, ПКУ, Законі № 1023, що регулюють діяльність силових та контролюючих органів.Так, право на
контрольну закупівлю в суб'єктів підприємництва згідно зі статтею 8 Закону про ОРД є в підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, тобто підрозділів МВС, СБУ, Державної прикордонної служби та інших силових відомств.Зокрема, для підприємців при негативному збігу обставин актуальними можуть стати візити ДСБЕЗ або податкової міліції.
Представникам Державної податкової служби (далі — ДПС), що здійснюють нагляд за підприємцями згідно з правилами
ПКУ, дано право проводити контрольні розрахункові операції. А перевіряючим з органів у справах захисту прав споживачів, які діють у межах Закону № 1023, — контрольні перевірки правильності розрахунків зі споживачами.По суті, процедури останніх двох видів заходів повністю відповідають уявленню про контрольні закупівлі, про що ми далі докладніше поговоримо.
Контрольні закупівлі «силовиків»
Як уже зазначалося, про контрольні закупівлі прямо йдеться в
Законі про ОРД, яким керуються «силовики».Однак тут наявні два важливі моменти:
1) контрольна закупівля як оперативно-розшуковий захід застосовується тільки
в межах проведення оперативно-розшукових заходів відповідно до Закону про ОРД. Здійснювати такі заходи за відсутності підстав, передбачених статтею 6 цього Закону, заборонено.Більше того, згідно зі
статтею 9 Закону про ОРД, за рідкісними винятками, такі оперативні заходи проводяться лише після того, як буде заведено оперативно-розшукову справу;2) нормативний документ, яким було б передбачено порядок проведення контрольних закупівель, у
Законі про ОРД не встановлено (а відповідно до статті 8 Закону про ОРД кожен з названих органів зобов'язаний зареєструвати в Мін'юсті свій порядок проведення контрольної закупівлі). Хоча на практиці силовики ігнорують цей факт і керуються Порядком № 215, незважаючи на те, що його призначено для органів у справах захисту прав споживачів (лист ДПАУ від 19.11.2002 р. № 17932/7/26-4017).Отже, для відвідування представниками цих органів підприємця потрібно, щоб було заведено справу і здійснювалися оперативні заходи, тобто були ознаки підготовлюваного підприємцем злочину тощо. Просто так прийти і зробити закупівлю ні податкова міліція, ні ДСБЕЗ не можуть.
Стаття 6. Підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності
Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є:
1) наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про:
— злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами;
— осіб, які готують або вчинили злочин;
— осіб, які переховуються від органів розслідування, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання;
— осіб, безвісно відсутніх;
— розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України;
— реальну загрозу життю, здоров'ю, житлу, майну працівників суду і правоохоронних органів у зв'язку з їх службовою діяльністю, а також особам, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членам їх сімей та близьким родичам, з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя; співробітників розвідувальних органів України у зв'язку із службовою діяльністю цих осіб, їх близьких родичів, а також осіб, які конфіденційно співробітничають або співробітничали з розвідувальними органами України, та членів їх сімей з метою належного здійснення розвідувальної діяльності;
2) запити повноважних державних органів, установ та організацій про перевірку осіб у зв'язку з їх допуском до державної таємниці і до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках;
3) потреба в отриманні розвідувальної інформації в інтересах безпеки суспільства і держави;
4) наявність узагальнених матеріалів центрального органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу, отриманих в установленому законом порядку.
Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах суду в кримінальних справах, що знаходяться в його провадженні, матеріалах органів дізнання, інших правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв'язку з їх допуском до державної таємниці і до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках.
Забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів за відсутності підстав, передбачених у цій статті.
Контрольні розрахункові операції податківців
Зауважимо, що до набуття чинності
ПКУ податківці не мали права здійснювати контрольні закупівлі, хоча перевірки дотримання законодавства щодо РРО були позаплановими. Після 01.01.2011 р. згідно з підпунктом 20.1.9 ПКУ в них з'явилося право здійснювати контрольні розрахункові операції (по суті, контрольні закупівлі) до початку перевірки платника податків стосовно дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій (далі — РРО).Аналогічну норму наведено в
пункті 80.4 статті 80 ПКУ, якою встановлено порядок проведення фактичних перевірок податкових органів.Нагадаємо, що згідно з
підпунктом 75.1.3 ПКУ «…фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється органом державної податкової служби щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців відповідно до закону, ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами)».Відмітною ознакою фактичних перевірок є те, що вони здійснюються не лише на підставі документальних даних, а і з використанням інформації, зафіксованої за допомогою органів зору та слуху перевіряючого. Неприємність таких перевірок полягає в тому, що вони проводяться
без попередження платника податків (пункт 80.1 ПКУ).Отже, якщо представники ДПС на законних підставах прийдуть до підприємця з фактичною перевіркою законодавства щодо РРО або готівкового обігу, то перед її початком вони можуть здійснити контрольну розрахункову операцію.
За логікою, контрольна закупівля має здійснюватися «приховано», а вже після неї підприємцю вручається направлення на перевірку. При цьому, якщо підстави для проведення фактичної перевірки будуть
незаконними, то й результати контрольної закупівлі не повинні використовуватися податківцями, наприклад, як доказ порушення.Товари, які було отримано службовими (посадовими) особами органів ДПС під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. За неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.
Водночас зверніть увагу на один дуже важливий момент:
фактична перевірка підприємців-єдиноподатників, фікспатентників, а також підприємців на загальній системі, які не є платниками ПДВ, до запровадження положень про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва не проводиться (підпункт 75.1.3 ПКУ).На сьогодні важко спрогнозувати, коли буде прийнято закон про спрощенку. Раніше передбачалося, що він запрацює із жовтня 2011 року, але, очевидно, це станеться не раніше майбутнього року.
Отже, у зазначених вище
підприємців — неплатників ПДВ, до яких належать насамперед єдиноподатники та фікспатентники, контрольні закупівлі, як і фактичні перевірки, на сьогодні взагалі не повинні проводитися.Для підприємців — платників ПДВ наведемо підстави для проведення фактичних перевірок, що можуть передувати контрольним розрахунковим операціям.
Так,
фактичні перевірки РРО та касових операцій проводяться за наявності таких обставин:1) у разі якщо за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків законодавства про РРО або касові операції, та виникає необхідність перевірки таких фактів;
2) у разі
отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів чи органів місцевого самоврядування, що свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи ДПС, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій;3) письмового звернення покупця (споживача)
, оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків порядку проведення розрахункових операцій або касових операцій;4) неподання підприємцем у встановлений законом строк обов'язкової звітності про використання РРО, розрахункових книжок та КОРО, подання її з нульовими показниками;
5) у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства щодо РРО і касових операцій.
Зверніть увагу, що посадові особи органу ДПС мають право розпочати проведення документальної фактичної перевірки за наявності перелічених вище підстав та в разі пред'явлення таких документів:
—
направлення на проведення перевірки, в якому вказуються дата видачі, найменування органу ДПС, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (об'єкта), перевірка якого проводиться (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи), мета, вид (планова чи позапланова), підстави, дата початку і тривалість перевірки, посада і прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку в такому разі є дійсним за наявності підпису керівника органу ДПС або його заступника, скріпленого печаткою органу ДПС;—
копії наказу про проведення перевірки (на підставі рішення керівника органу ДПС), що вручається підприємцю під розписку;—
службового посвідчення осіб, зазначених у направленні на проведення перевірки.Непред'явлення платнику податків цих документів або пред'явлення зазначених документів, оформлених із порушенням вимог, є підставою для недопуску посадових (службових) осіб органу ДПС до проведення фактичної перевірки.
Контрольна перевірка правильності розрахунків органів у справах захисту прав споживачів
Згідно з
пунктом 4 частини 1 статті 26 Закону № 1023 представники органів щодо захисту прав споживачів мають право проводити контрольні перевірки правильності розрахунків зі споживачами за реалізовану продукцію. Для їх проведення розроблено спеціальний Порядок № 215.Контрольна перевірка проводиться з метою встановлення відповідності отриманої продавцем плати за реалізований споживачу товар його теперішній вартості, як правило, шляхом негласної контрольної закупівлі товару
.Про контрольну перевірку посадова особа органу у справах захисту прав споживачів має оголосити відразу після передачі продавцем товару та здійснення грошового розрахунку.
Контрольна перевірка згідно з
пунктом 8 Порядку № 215 проводиться в такій послідовності:— спочатку перевіряють правильність заповнення розрахункового документа (касового чека, товарного чека тощо), що підтверджує факт продажу товару (надання послуги), грошового розрахунку;
— потім дивляться, чи правильно товар реалізовано покупцю. При цьому особлива увага приділяється якісним характеристикам товару (сорт, компоненти, комплектація);
— після цього перевіряючий обов'язково зверне увагу на правильність застосування продавцем цін для визначення теперішньої вартості проданого товару (отриманої послуги);
— нарешті, контролери з Держспоживстандарту порівнюють теперішню вартість проданого товару з фактично отриманою продавцем платою.
Після завершення перевірки придбаний під час контрольної закупівлі товар, якщо він придатний до подальшої реалізації, повертається суб'єкту господарювання. У будь-якому разі повертаються використані при контрольній закупівлі грошові кошти. Згідно з
пунктом 9 Порядку № 215, якщо повернути товар неможливо (про що робиться запис в акті перевірки), відшкодування витрат відноситься на результати діяльності суб'єкта господарювання, якого перевіряють.У
листі Держспоживстандарту від 11.06.2007 р. № 4761-4-6/16 зазначено, що контрольна перевірка проводиться службовою особою Держспоживстандарту і його територіальних органів, яка має відповідне посвідчення, у присутності особи, котра здійснює продаж товарів (виконує роботу, надає послуги), і, за можливості, представника суб'єкта господарської діяльності, якого перевіряють, та оформляється актом контрольної перевірки.Зауважимо, що в
пункті 4 частини 1 статті 26 Закону № 1023 проведення контрольних перевірок розрахунків зазначено як одне з прав представників органів у справах захисту прав споживачів, разом із правом проводити перевірки, відбирати зразки продукції тощо. Проте відповідно до пункту 1.4 Порядку проведення перевірок право на контрольні перевірки розрахунків зі споживачами надано під час проведення перевірок.У цілому органи у справах захисту прав споживачів проводять планові та позапланові перевірки, однак такий захід, як контрольна перевірка, характерніший для другого виду. Причому за аналогією з перевірками податківців можна зробити висновок, що
контрольна закупівля провадиться в межах позапланової перевірки.Водночас згідно з
частиною 11 статті 22 Закону № 877 до запровадження положень щодо спрощеної системи оподаткування на проведення перевірок підприємців, яких не зареєстровано платниками ПДВ та діяльність яких не віднесено до високого ступеня ризику, встановлено мораторій (заборону).Виходить таке: як і у випадку з податковими перевірками, до цієї групи потрапляють підприємці — єдиноподатники та фікспатентники, а також загальносистемники — неплатники ПДВ, якщо, звичайно, їх діяльність не віднесено до «високоризикованої».
«Перевірочна» заборона поширюється й на перевірки органів захисту прав споживачів, за винятком
позапланових перевірок за скаргами довідка 1 споживачів.Отже, до закінчення дії цієї заборони контрольна закупівля в такого підприємця може здійснюватися лише слідом за скаргою споживача. Однак, на наш погляд, при цьому має зберігатися передбачена
статтею 6 Закону № 877 і пунктом 1.3 Порядку проведення перевірок умова про необхідність наявності згоди центрального органу виконавчої влади — Держспоживінспекції України на її проведення.Для здійснення перевірки управління захисту прав споживачів
видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, стосовно якого проводитиметься перевірка, і предмет перевірки. На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення перевірки, що підписується керівником або заступником керівника управління із захисту прав споживачів із зазначенням його прізвища, імені та по батькові та засвідчується печаткою.Перевіряючим, які прийдуть із позаплановою перевіркою, насамперед потрібно пред'явити документ, що є підставою для перевірки. Якщо його оформлено неправильно, то у підприємця є повне право не допустити контролерів на об'єкт. Так, у
пункті 1.5 Порядку проведення перевірок чітко зазначено, що підприємець має право не допускати до проведення перевірки посадових осіб у випадках, коли:— перевірка проводиться з порушенням вимог про періодичність проведення заходів державного нагляду (контролю), передбачених законом;
— посадова особа не надала копії документів, передбачених
Законом № 877, або якщо надані документи не відповідають вимогам зазначеного документа;—
посадові особи не пред'явили до початку перевірки службове посвідчення і направлення на перевірку.Довідкова інформація (довідка)
1 Скарги про порушення прав споживачів, що є підставою для проведення позапланової перевірки, повинні подаватися письмово і містити прізвище, ім'я, по батькові споживача, відомості про місце проживання, серію та номер паспорта чи іншого документа, що засвідчує особу, а також дані про товар, при продажу якого було порушено права споживача (
пункт 10 Указу № 817, лист Держспоживполітики від 26.12.2007 р. № 12594-1-3/16). При цьому обсяг і тематика перевірки в таких випадках мають визначатися змістом скарги і не можуть бути розширені за бажанням перевіряючого (див., наприклад, ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 16.03.2009 р. у справі № 22-а-2832/08).
