Что грозит предпринимателю за неоформленного работника
Бывает, что предприниматели не оформляют с работниками трудовые отношения под разными предлогами, чаще всего из экономии на налогах.
Если к предпринимателю пришли с проверкой, например, налоговики и выявили, что «помощник» предпринимателя не оформлен как наемный работник, но по сути им является, можно ли просто сказать налоговикам, что он находится, например, на стажировке или на испытательном сроке?
Что грозит предпринимателю, если контролирующие органы заподозрят его в умышленном неоформлении трудовых отношений с наемными работниками? На эти и другие вопросы дадим ответы в данной статье.
Анна КАЛИНОВСКАЯ, консультант газеты «Собственное Дело»
Документы статьи
Конвенция № 81 — Конвенция № 81 Международной организации труда об инспекции труда в промышленности и торговле (дата подписания: 11.07.47 г., дата вступления в силу: 07.04.50 г., дата ратификации: 08.09.2004 г.).
КзоТ — Кодекс законов о труде Украины от 10.12.71 г.
КУоАП — Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.
УКУ — Уголовный кодекс Украины от 05.04.2001 г. № 2341-III.
НКУ — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.
Закон о милиции — Закон Украины «О милиции» от 20.12.90 г. № 565-XII.
Закон о прокуратуре — Закон Украины «О прокуратуре» от 05.11.91 г. № 1789-XII.
Закон № 877 — Закон Украины «Об основных началах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» от 05.04.2007 г. № 877-V.
Закон об оплате труда — Закон Украины «Об оплате труда» от 24.03.95 г. № 108/95-ВР.
Порядок № 260 — Порядок регистрации трудового договора между работником и физическим лицом, использующим наемный труд, утвержденный приказом Минтруда от 08.06.2001 г. № 260.
Порядок № 1232 — Порядок проведения расследования и ведения учета несчастных случаев, профессиональных заболеваний и аварий на производстве, утвержденный постановлением КМУ от 30.11.2011 г. № 1232.
Постановление № 1059 — постановление КМУ «Об утверждении критериев, по которым оценивается степень риска от осуществления хозяйственной деятельности субъектами хозяйствования в части соблюдения требований законодательства о труде и определяется периодичность осуществления плановых мероприятий государственного надзора (контроля)» от 17.11.2010 г. № 1059.
Положение № 386 — Положение о Государственной инспекции Украины по вопросам труда, утвержденное Указом Президента Украины от 06.04.2011 г. № 386/2011.
Основные моменты трудовых отношений
На страницах нашего издания мы неоднократно писали о трудовых отношениях предпринимателя и наемных работников.
Например, подробно тему трудовых отношений с наемными работниками мы рассматривали в «СД», 2011, № 16, с. 21. Ниже напомним основные моменты.
С каждым наемным работником предприниматель обязан заключить трудовой договор в письменной форме (статья 24 КЗоТ). Типовая форма договора, по которой он заключается, утверждена приказом Минтруда от 08.06.2001 г. № 260.
При этом предприниматель обязан регистрировать каждый трудовой договор в недельный срок с момента фактического допуска работника к работе в центре занятости по месту жительства физлица-предпринимателя (статья 241 КЗоТ).
Регистрировать трудовой договор нужно независимо от того, как оформлен работник: по основному месту работы или по совместительству.
Трудовой договор подписывается в 3 экземплярах, из которых:
первый экземпляр остается в центре занятости;
второй экземпляр остается у предпринимателя;
третий экземпляр предприниматель под подпись вручает наемному работнику в течение 3 рабочих дней с даты получения договора из центра занятости.
После регистрации трудового договора в центре занятости предприниматель может внести запись в трудовую книжку работника, если работник устраивается на основное место работы. Эта запись подтверждается личной подписью должностного лица центра занятости и скрепляется печатью. Оформленная трудовая книжка хранится у работника. При совместительстве запись в трудовую книжку вносить не нужно.
Кто и как может выявить неоформленного работника
Теперь перейдем к вопросу о том, кто и как может выявить у предпринимателя неоформленного работника.
Налоговые органы. Вопросу осуществления контроля за соблюдением законодательства о труде посвящена статья 259 КзоТ. В ней налоговые органы включены в число органов, уполномоченных осуществлять контроль за соблюдением трудового законодательства. То есть при осуществлении проверок соблюдения налогового законодательства они могут выявить факты, связанные с уклонением от налогообложения доходов наемных работников, а также требовать предоставления трудовых книжек работников, документов, удостоверяющих своевременность выплаты заработной платы, и т. п.
Кроме того, обратите внимание, что согласно подпункту 75.1.2 НКУ документальной проверкой считается проверка, предметом которой являются своевременность, достоверность, полнота начисления и уплаты всех предусмотренных этим Кодексом налогов и сборов, а также <…> соблюдение работодателем законодательства по заключению трудового договора, оформлению трудовых отношений с работниками (наемными лицами).
То есть во время документальной проверки налоговики имеют право, например, проверить, есть ли оформленный должным образом трудовой или гражданско-правовой договор с работником, который выполняет определенные функции на конкретном рабочем месте во время налоговой проверки.
Кроме того, в статье 35 Закона об оплате труда закреплено право налоговиков посещать места осуществления хозяйственной деятельности во время выполнения трудовых функций наемными лицами, или, другими словами, проверять, где конкретно в данный момент находится (работает) сотрудник, с которым оформлен трудовой договор.
Так что, как видим, наше законодательство дает достаточно широкие полномочия налоговым органам для выявления неоформленных работников.
Инспекция по труду. Инспекция по труду — главный контролер исполнения трудового законодательства. В Положении № 386 изложены ее права, среди которых право:
— осуществлять беспрепятственно проверки в производственных, служебных и административных помещениях работодателей, а также проверки рабочих мест работников, расположенных вне этих помещений, с целью надзора и контроля за соблюдением законодательства о труде, занятости населения, знакомиться во время проведения проверок с информацией, документами и материалами и получать от работодателей необходимые для выполнения полномочий инспекции по труду копии или извлечения из документов, ведение которых предусмотрено законодательством о труде и законодательством о занятости;
— выдавать в установленном порядке работодателям обязательные к выполнению предписания относительно устранения нарушений законодательства о труде, законодательства о занятости населения, законодательства об общеобязательном государственном социальном страховании относительно назначения, начисления и выплаты помощи, компенсаций, предоставления социальных услуг и других видов материального обеспечения с целью соблюдения прав и гарантий застрахованных лиц;
— составлять в случаях, предусмотренных законом, протоколы об административных правонарушениях, рассматривать дела об административных правонарушениях и взыскивать административные штрафы.
Обратите внимание! Согласно подпункту «а» пункта 1 статьи 12 Конвенции № 81 инспекторам по труду предоставляется право проходить на предприятие в любое время суток. Указанное право связано с необходимостью осуществления контроля за соблюдением работодателем законодательства о труде по привлечению работников к сверхурочным работам, выявления фактов выполнения трудовых обязанностей гражданами, трудовые отношения с которыми не оформлены, и т. п.
Кроме того, они имеют право ежегодно проводить плановые проверки предпринимателей, у которых выявлены неоформленные работники (подпункт 5 пункта 3 постановления № 1059). Постановлением № 1059 утверждены критерии оценки субъектов хозяйствования с целью проведения проверок исполнения законодательства о труде. Так вот, предприниматели, у которых выявлены неоформленные работники, относятся к субъектам хозяйствования с высокой степенью риска в части выполнения требования законодательства по труду для целей специального «проверочного» Закона № 877, поэтому инспекторы по труду могут их проверять ежегодно, правда, не чаще, чем раз в год.
Милиция и прокуратура. Представители этих органов просто так не могут прийти к предпринимателю. Для этого у них должны быть соответствующие предписания и веские основания (например, админпротокол инспекции по труду, уведомление налоговиков о том, что при проверке обнаружен неоформленный работник, или жалоба самого неоформленного работника).
Если представители этих органов не привлекались к одновременному проведению проверок налоговиков, об установленных фактах нарушений налоговики должны уведомить их в срок не позднее 10 дней со дня их установления.
Теперь обобщим, кто, как и на основании каких норм может выявить у предпринимателя неоформленного работника (табл. 1).
Таблица 1
| Кто? | Как? | На основании каких законодательных норм? |
| Налоговые органы | При проверке | Статья 259 КЗоТ |
| Инспекция по труду | При проверке | Пункт 6 Положения № 386 |
| Милиция | При выявлении преступлений и административных правонарушений на основании уведомления налоговых и других контролирующих органов, заявлений граждан и т. д. Так, если налоговики при проверке выявили серьезные нарушения трудового законодательства (например, один или несколько работников предпринимателя не оформлены официально), то в 10-дневный срок они обязаны уведомить об этом милицию | Статья 10 Закона о милиции |
| Прокуратура | При уведомлении органов прокуратуры об установлении фактов нарушения законодательства о труде. Как и милицию, уведомить органы прокуратуры могут налоговые и другие контролирующих органы, граждане и т. д. | Статьи 1, 12 и 19 Закона о прокуратуре |
Несчастный случай с неоформленным работником. Рассмотрим еще одну ситуацию. Хорошо, когда все хорошо, а если с неоформленным работником случился несчастный случай на рабочем месте? Причем это может произойти, как на продуктовом складе, так и на стройке. Конечно, на стройке вероятность выше.
Так, строителей в этой ситуации может проверять Госгорпромнадзор, который в письме от 31.01.2012 г. № 716/0/3-1-6/12 отвечал на вопрос: как установить трудовые отношения в случае несчастного случая, когда работодатель работника не оформил, а Гоструда заключение не предоставил?
Вот что Госгорпромнадзор ответил:
«Пунктом 38 Порядка № 1232 определено, что факт пребывания пострадавшего в трудовых отношениях с работодателем, если соответствующие документы не оформлены работодателем, но пострадавший фактически допущен к работе, подтверждается в установленном порядке Гоструда на запрос председателя специальной комиссии или в судебном порядке.
В случае отказа работодателя привести фактические отношения с таким гражданином в соответствие с требованиями трудового законодательства, факт трудовых отношений как факт, имеющий юридическое значение, может быть установлен только в судебном порядке согласно требованиям части 2 статьи 256 Гражданского процессуального кодекса Украины».
Как видим, в такой ситуации работодателю не уйти от суда, где Госгорпромнадзор будет доказывать факт наличия трудовых отношений между предпринимателем и пострадавшим, если заключение о наличии трудовых отношений работодателя с пострадавшим не дали представители инспекции по труду.
Ваши варианты — наши советы
Часто предприниматели думают, что в случае проверки и выявления неоформленных работников, предприниматель скажет проверяющим, что человек взят, например, на стажировку и т. д. Приведем распространенные варианты заготовленных ответов предпринимателей и посмотрим, так ли уж они неоспоримы (табл. 2).
Таблица 2
| Работник взят на стажировку | С юридической точки зрения, если отношения между предпринимателем и стажером предполагают регулярное выполнение последним определенных трудовых функций, в том числе по обслуживанию клиентов, то должен быть заключен трудовой договор. |
| Работник взят на испытательный срок | На испытательный срок работника принимают, чтобы проверить, в состоянии ли он справляться с возложенными на него обязанностями. Если испытание он пройдет успешно, то останется работать у предпринимателя. В противном случае его можно уволить как не прошедшего испытательный срок. |
Наши советы:
— обязательно заключайте трудовой договор с работниками, которые общаются с клиентами, ведут с ними переписку, принимают у них «наличку». Потом доказать проверяющим, что это «случайный» человек, будет практически невозможно;
— если при проверке «обнаружен» неоформленный работник, можно попробовать сказать проверяющим, что у работника сегодня первый рабочий день или он привлечен по гражданско-правовому договору (договор должен быть в наличии).
В любом случае неоформленный работник — это фактор риска для предпринимателя. В случае конфликта такой работник может пожаловаться контролирующим или правоохранительным органам, о которых мы писали выше. А такая жалоба гражданина становится основанием для проверки предпринимателя со всеми вытекающими последствиями, о которых пойдет речь ниже.
Ответственность
Поговорим о том, что грозит предпринимателю, если при проверке у него обнаружат неоформленного работника.
В ходе проверок, связанных с соблюдением законодательства о труде, у предпринимателя могут быть выявлены признаки как административного правонарушения, так и уголовного преступления. Соответственно, предприниматель-правонарушитель может привлекаться либо к административной, либо к уголовной ответственности.
Так, предприниматель может быть привлечен к административной ответственности, если со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении — со дня его выявления, прошло менее 2 месяцев (часть 1 статьи 38 КУоАП).
Следует также знать, что к ответственности на основании админпротокола предпринимателя может привлечь только суд. А админпротокол может составить только инспектор по труду. В этом случае со дня составления акта проверки, в котором зафиксировано нарушение, и до вынесения решения суда о наложении админсанкции должно пройти не более 3 месяцев. Это касается так называемых других нарушений законодательства о труде по статье 41 КЗоТ, к которым суды приравнивают неоформленного работника, о чем свидетельствует постановление от 18.01.2012 г. по административному делу № 3-19/1529/12, приведенное на с. 14.
Что касается уголовной ответственности, то в статье 172 УКУ упоминается такой вид нарушения, как грубое нарушение законодательства о труде. Оно явно носит оценочный характер, но суды именно под это нарушение «подтягивают» неоформленного работника. В подтверждение данного вывода на с. 15 приведен приговор суда по уголовному делу, открытому в отношении частного предпринимателя, который не оформил трудовые отношения со своей работницей. При этом завести уголовное дело на предпринимателя имеют право только правоохранительные органы, а приговор по нему может вынести только суд.
Теперь приведем перечень санкций за нарушения законодательства о труде, которые применяются к физическим лицам, использующим наемный труд (табл. 3).
Таблица 3
Санкции за нарушение законодательства о труде к субъектам
предпринимательской деятельности
| Нарушение | Санкция за нарушение | Законодательная норма |
| 1 | 2 | 3 |
| ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА АДМИНИСТРАТИВНЫЕ ПРАВОНАРУШЕНИЯ | ||
| Нарушение установленных сроков выплаты пенсий, стипендий, заработной платы, выплата их не в полном объеме, а также другие нарушения требований законодательства о труде (еще раз обращаем ваше внимание, что к другим нарушениям законодательства о труде суды приравнивают неоформленного работника) | Штраф в размере от 510 до 1700 грн. (от 30 до 100 нмдг) | Часть 1 |
| Налагается судом на основании админпротоколов, составленных работниками инспекции по труду. | ||
| Невыполнение законных требований должностных лиц органов специально уполномоченного органа исполнительной власти по государственному надзору за соблюдением законодательства о труде в отношении устранения нарушений законодательства о труде и об общеобязательном государственном социальном страховании либо создание препятствий для деятельности этих органов | Штраф в размере от 170 до 238 грн. (от 10 до 14 нмдг) | Статья 1886 КУоАП |
| Налагается работниками инспекции по труду. | ||
| УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ | ||
| Незаконное увольнение работника с работы по личным мотивам, а также другое грубое нарушение законодательства о труде | Штраф до 850 грн. (50 нмдг), либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет, либо исправительные работы на срок до 2 лет | Часть 1 |
| Незаконное увольнение работника с работы по личным мотивам, а также другое грубое нарушение законодательства о труде, совершенные в отношении несовершеннолетнего, беременной женщины или матери, имеющей ребенка в возрасте до 14 лет | Штраф от 850 до 1700 грн. (от 50 до 100 нмдг), либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 5 лет, либо исправительные работы на срок до 2 лет, либо арест на срок до 6 месяцев | Часть 2 статьи 172 УКУ |
Обратите внимание также на такой важный момент, как выплата «нелегалу» доходов, неуплата с них НДФЛ и неподача соответствующих сведений в форме № 1ДФ. Именно в компетенцию налоговиков входит контроль за полнотой и своевременностью уплаты налогов (в том числе, НДФЛ) в бюджет.
В данном случае для применения санкций налоговикам нужно, как минимум, доказать факт осуществления денежных выплат гражданину или факт начисления таких выплат.
Данная задача вряд ли будет под силу налоговому инспектору. Но! Предприниматель или работник могут сами «пойти» навстречу инспектору, письменно подтвердив факт выплаты дохода. Либо налоговики другими способами найдут документальное подтверждение этому. Правда, косвенные методы на сегодняшний день применяться не могут: нет соответствующего закона.
Напомним, что в общем случае за неудержание НДФЛ из выплат (дохода) гражданам предпринимателю грозит штраф, предусмотренный статьей 127 НКУ:
«Неначисление, неудержание
и/или неуплата (неперечисление) налогов <…> налоговым агентом <…> влекут за собой наложение штрафа в размере 25 % суммы налога, подлежащего начислению и/или уплате в бюджет.
Те же действия, совершенные повторно в течение 1095 дней, влекут за собой наложение штрафа в размере 50 % суммы налога, подлежащего начислению и/или уплате в бюджет.
Действия, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта, совершенные в течение 1095 дней в третий раз и более, влекут за собой наложение штрафа в размере 75 % суммы налога, подлежащего начислению и/или уплате в бюджет».
Но! Еще раз подчеркнем, что штраф за неначисление НДФЛ по статье 127 НКУ налоговики смогут применить, если получат письменные показания работника/предпринимателя, установят факт выплаты средств гражданину и их размер.
Также предпринимателю за неудержание или неперечисление в бюджет НДФЛ и за неподачу или несвоевременную подачу формы № 1ДФ может грозить админштраф по статье 1634 КУоАП от 34 до 51 грн. (за повторное аналогичное нарушение в течение года — от 51 до 85 грн.).
А по НКУ за неподачу формы № 1ДФ предпринимателю грозит штраф в размере 510 грн., а за повторную неподачу декларации в течение года — 1020 грн.
Судебная практика
Теперь, чтобы не быть голословными, приведем судебные решения по делам, связанным с проверками предпринимателей на предмет соблюдения ими трудового законодательства. А потом проанализируем их.
Сразу скажем, что судебные решения достаточно «свежие». Первое — это постановление от 18.01.2012 г. по административному делу № 3-19/1529/12 (см. с. 14). Второе — это приговор от 30.01.2012 г. по уголовному делу № 625/69/2012 (см. с. 15).
Административное дело
| Дело № 3-19/1529/12 Постановление <…> Судья Татарбунарского районного суда Одесской области <…>, рассмотрев материалы, поступившие от территориальной Государственной инспекции труда Одесской области, о привлечении к административной ответственности ЛИЦА_1 <…>, работающего частным предпринимателем <…>. При проверке соблюдения законодательства о труде физического лица ЛИЦО_1 было выявлено ряд нарушений законодательства о труде <…>, а именно: статьи 24 КЗоТ — не заключен трудовой договор между работодателем и наемным работником в письменной форме <…>; статьи 241 КЗоТ — относительно регистрации трудового договора в государственной службе занятости в недельный срок; статьи 29 КЗоТ — относительно разъяснения работнику его прав и обязанностей, ознакомления под расписку об условиях труда; статьи 30 Закона об оплате труда — относительно несообщение наемным работникам о размерах и видах оплаты труда и обеспечения достоверности бухгалтерской документации. ЛИЦО_1 вину признало, кроме того, его вина подтверждается протоколом об административном правонарушении <…>, актом проверки <…> и другими материалами дела. Действия ЛИЦА_1 правильно квалифицированы по части 1 статьи 41 КУоАП, поскольку оно нарушило требования законодательства о труде. <…> Признать ЛИЦО_1 виновным по статье 41 часть 1 КУоАП и наложить на него взыскание в виде штрафа в размере 510 грн. Постановление судьи может быть обжаловано лицом, привлеченным к административной ответственности, его законным представителем, защитником, пострадавшим, его представителем или на него может быть внесен протест прокурора в течение десяти дней со дня вынесения постановления в апелляционный суд Одесской области через Татарбунарский районный суд Одесской области. Постановление о наложении административного взыскания в виде штрафа подлежит принудительному исполнению после окончания срока, установленного частью 1 статьи 307 КУоАП (штраф должен быть уплачен нарушителем не позднее чем через пятнадцать дней со дня вручения ему постановления о наложении штрафа). <…> |
Как видим, предпринимателя проверяла территориальная инспекция по труду, которая выявила нарушения законодательства о труде:
— не заключен в письменной форме трудовой договор между работодателем и наемным работником (статья 24 КзоТ);
— предприниматель и его работник не зарегистрировали трудовой договор в центре занятости в недельный срок (статья 241 КзоТ);
— работнику не были разъяснены его права и обязанности, он не был проинформирован под расписку об условиях труда (статья 29 КзоТ).
Действия предпринимателя были квалифицированы по статье 41 часть 1 КУоАП, предприниматель признан виновным с взысканием штрафа в размере 510 грн.
Уголовное дело
| Дело № 625/69/2012 Приговор <…> ЛИЦО_2, будучи частным предпринимателем и осуществляя свою предпринимательскую деятельность <…>, приняв на работу продавцом <…> ЛИЦО_1, имеющее на иждивении ребенка в возрасте до 14 лет, с целью уклонения от уплаты страховых взносов в государственные целевые фонды в нарушение действующего законодательства (статей 24, 241 КЗоТ) трудовой договор с указанной работницей не заключило с дальнейшей его регистрацией в Чудновском РЦЗ, нарушив тем самым предусмотренные Конституцией и законодательством Украины права ЛИЦА_1 на труд путем заключения трудового договора, на включение рабочего времени в производственный стаж работника, на материальное обеспечение в порядке страхования старости, болезни, полной или частичной потери трудоспособности. В судебном заседании подсудимый частично признал вину, указав, что он из-за занятости на работе не успел оформить трудовой договор с потерпевшей, а потому у него отсутствовал умысел на совершение правонарушения. Потерпевшая ЛИЦО_1 на судебном заседании указала на выполнение ею у частного предпринимателя ЛИЦА_2 трудовых обязанностей продавца магазина <…> без заключения трудового договора, на чем она не настаивала. Виноватость подсудимого в совершенном преступлении также подтверждается другими собранными по делу доказательствами: — актом проверки соблюдения трудового законодательства <…>, согласно которому установлен факт выполнения ЛИЦОМ_1 трудовых обязанностей продавца без заключения трудового договора» <…>. Суд, исследовав все собранные по делу доказательства и оценив их в своей совокупности, приходит к выводу, что виновность подсудимого нашла свое подтверждение в судебном заседании и квалифицирует его действия по статье 172 часть 2 УКУ как грубое нарушение законодательства о труде, совершенное в отношении матери, имеющей ребенка в возрасте до 14 лет. Позиция подсудимого только по частичному признанию вины из-за отсутствия умысла в его действиях в виду его занятости бизнесовой деятельностью опровергается собранными по делу доказательствами, согласно которым незаключение договора с работницей имело место почти в течение семи месяцев, а это было достаточным сроком, чтобы урегулировать возникшие трудовые отношения между сторонами. <…> На основании изложенного <…> суд присудил: Признать виноватым ЛИЦО_2 по статье 172 часть 2 УКУ и назначить ему наказание по статье 172 часть 2 УКУ в виде штрафа в размере 1000 грн. <…> |
Как видим, судом было установлено, что предприниматель принял на работу продавщицу, имеющую ребенка до 14 лет. С целью уклонения от уплаты страховых взносов в государственные целевые фонды, в нарушение статей 24, 241 КЗоТ предприниматель не заключил трудовой договор с потерпевшей (продавщицей) и, соответственно, не регистрировал его в центре занятости. В ходе судебного заседания подсудимый предприниматель свою вину признал частично, указав, что у него не было умысла на совершение этого преступления, а с потерпевшей он не успел оформить трудовой договор по причине занятости на работе. Но! Заверения подсудимого судом не были учтены. При вынесении приговора предпринимателя признали виновным по статье 172 часть 2 УКУ и назначили ему наказание в виде штрафа в размере 1000 грн.
Обратите внимание! В рассматриваемой ситуации предприниматель заплатил штраф в 1000 грн., но поскольку против него было возбуждено уголовное дело, то он был подсудимым. При этом предприниматель потратил силы, нервы, время, деньги, вне всякого сомнения ему было бы дешевле оформить трудовые отношения с наемными работниками.
