Об увольнении работника без его присутствия и «задним числом» с его согласия

Об увольнении работника без его присутствия и «задним числом» с его согласия

Ситуация. У предпринимателя есть наемный работник, который последний раз вышел на работу 22.10.2012 г. и после этого месяц не выходил. Как корректно расторгнуть трудовой договор и оформить соответствующую запись в трудовой книжке наемного работника? Можно ли это сделать «задним числом», т. е. расторгнуть трудовой договор не через месяц, а датой последнего выхода работника на работу.

Анна КАЛИНОВСКАЯ, консультант газеты «Собственное Дело»

Документы консультации

КЗоТ — Кодекс законов о труде Украины от 10.12.71 г.

Закон об отпусках — Закон Украины «Об отпусках» от 15.11.96 г. № 504/96-ВР.

Порядок № 260 — Порядок регистрации трудового договора между работником и физическим лицом, которое использует наемный труд, утвержденный приказом Минтруда от 08.06.2001 г. № 260.

Инструкция № 58 — Инструкция о порядке ведения трудовых книжек работников, утвержденная совместным приказом Минюста, Минтруда и Минсоцзащиты от 29.07.93 г. № 58.

В данном случае проблема увольнения работника будет связана с двумя моментами:

— возможностью своевременно привести уволенного работника в центр занятости по месту жительства предпринимателя;

— согласием такого работника уволиться последней датой его выхода на работу.

Поэтому далее и рассмотрим две ситуации, когда наемный работник сам не появляется на рабочем месте, а появившись через месяц:

— может быть не согласен с увольнением последней датой его выхода на работу;

— согласен уволиться последней датой его выхода на работу.

Ситуация 1. Наемный работник сам не появляется на рабочем месте, а появившись через месяц, может быть не согласен с увольнением последней датой его выхода на работу

Общие моменты снятия с регистрации трудового договора без работника. В абзаце втором пункта 9 Порядка № 260 установлена возможность снятия трудового договора с регистрации предпринимателем (его уполномоченным лицом) в одностороннем порядке (в отсутствие уволенного работника), при условии подачи в центр занятости следующих документов:

1) экземпляра трудового договора предпринимателя;

2) заявления о снятии трудового договора с регистрации с указанием даты увольнения с работы работника и оснований расторжения указанного договора;

3) копий документов, подтверждающих:

— направление работнику уведомления о намерении расторгнуть с ним трудовой договор (заказным письмом с уведомлением о вручении). Если вручить почтовое отправление невозможно — подаются копии подтверждающих документов;

— проведение предусмотренного законодательством окончательного расчета с работником или копию платежной ведомости с указанием суммы депонированной заработной платы работника.

То есть, если предстоит увольнение «с проблемами», работодатель должен:

— направить работнику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении извещение о намерении расторгнуть с ним трудовой договор, дате такого расторжения и дате похода в центр занятости для снятия трудового договора с регистрации, а также о необходимости получить окончательный расчет в день увольнения. В результате у предпринимателя будет на руках уведомление о том, что работник письмо получил, а значит, оповещен о необходимости прийти в центр занятости для снятия трудового договора с регистрации и дате такого похода;

— рассчитать и начислить все причитающиеся к выплате увольняемому работнику суммы;

— в день увольнения снять с текущего счета в банке денежные средства для выплаты причитающихся работнику сумм и перечислить НДФЛ и ЕСВ, удержанный с таких сумм, ЕСВ, начисленный на такие суммы. Если в течение 3 рабочих дней работник не появится на работе, денежные средства, которые должны были быть ему выплачены, депонируются (возвращаются обратно в банк), а в платежной ведомости указывается депонированная сумма.

После того как все необходимые документы, перечисленные выше, будут собраны, работодатель (его уполномоченное лицо) может обращаться в центр занятости для снятия трудового договора с регистрации без работника.

Отметим, что на практике в некоторых центрах занятости настаивают на наличии работника при снятии трудового договора с регистрации, указывая на то, что срок, в течение которого расторгнутый договор должен быть снят с регистрации, законодательно не установлен и они готовы подождать, пока уволенный работник одумается и согласится прийти в центр занятости. Вместе с тем при выполнении предпринимателем требований абзаца второго пункта 9 Порядка № 260 они обязаны снимать трудовые договоры с регистрации в отсутствие работника. Об этом, в частности, говорится в решении ВСУ «О восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, взыскании компенсации за неиспользованные ежегодные отпуска» от 08.06.2011 г. № 6-50815св10.

Расторжение трудового договора без наемного работника должно быть проведено в указанные выше сроки — в течение 3 рабочих дней со дня обращения.

Работник, который отсутствовал во время снятия с регистрации трудового договора, может впоследствии обратиться в центр занятости для проставления в его экземпляре трудового договора отметки о снятии такого договора с регистрации. Такая отметка проставляется ответственным лицом центра занятости в течение 3 рабочих дней со дня такого обращения. Если для работника данное место работы было основным, запись в трудовой книжке о его увольнении заверяется должностным лицом центра занятости в указанном выше порядке.

Работник не появляется на рабочем месте — предприниматель в течение месяца не писал письменное уведомление: что делать по прошествии месяца. Из вопроса видно, что от момента последнего выхода работника прошло достаточно много времени (месяц), но предприниматель-работодатель за это время не отправил работнику письменное уведомление и не обращался в центр занятости.

Пусть и с запозданием, но работодатель должен отправить письменное уведомление «проблемному» работнику.

Письменное уведомление. Поступить в данном случае можно двумя способами.

Первый , так сказать, «жесткий» способ — это составить должным образом акт об установлении факта отсутствия работника на рабочем месте. Это даст возможность уволить наемного работника согласно пункту 4 статьи 40 КЗоТ за прогулы. Когда нужна «жесткость» в виде такого акта? Если предприниматель предполагает, что по прошествии какого-то времени уже теперь бывший наемный работник может обратиться с жалобой в инспекцию по труду. После жалобы последует проверка предпринимателя этой инспекцией. А далее дело может дойти до суда. Наши суды, как правило, занимают позицию наемных работников. И может так случится, что некорректно уволенного работника восстановят по решению суда на работе и предпринимателю придется выплатить этому работнику зарплату за весь период отсутствия на работе.

Этот акт составляется в произвольной форме (образец см. ниже).

Если предприниматель ведет табель учета рабочего времени, отсутствие работника на рабочем месте должно найти свое отражение и в этом регистре. Табель может использоваться в качестве доказательства, если спор об увольнении работника будет рассматриваться в судебном порядке или если работник пожалуется на действия работодателя в инспекцию по труду или прокуратуру.

Далее необходимо написать такое письменное уведомление данному работнику:

«В связи с невыходом на работу с такого-то числа считаем Вас уволенным за прогул. Просим явиться на рабочее место для оформления окончательного расчета, расторжения трудового договора и внесения записи в трудовую книжку. В случае неоформления трудовой книжки, Вы лишаетесь права получить статус безработного в центре занятости» .

Это уведомление необходимо выслать почтой с уведомлением о вручении, чтобы в случае проверки инспекцией по труду у предпринимателя были веские доказательства о предпринятых попытках вызвать работника на рабочее место.

Конечно, направление такого «жесткого» уведомления не означает, что предприниматель как работодатель сделает запись в трудовой книжке об увольнении за прогул «проблемного» работника. Возможно, работник, получив такое уведомление, придет, чтобы должным образом «закончить» трудовые отношения. И тогда трудовые отношения можно закончить, например, по соглашению сторон, уведомление потом просто порвать, а чтобы не возникло дальнейших проблем — оформить заявление за свой счет, о котором мы скажем ниже.

Второй способ — менее категоричный. Он подходит в том случае, если предприниматель точно знает, что уволенный работник не пойдет жаловаться в инспекцию по труду. В этом случае также необходимо составить и отправить почтой с уведомлением о вручении письмо такого содержания:

«Сообщаем Вам о намерении расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон с такого-то числа. Напоминаем о необходимости посещения центра занятости для снятия трудового договора с регистрации такого-то числа, а также о необходимости получить окончательный расчет в день увольнения. В случае неоформления трудовой книжки, Вы лишаетесь права получить статус безработного в центре занятости» .

Как мы говорили выше, когда предприниматель получил почтовое уведомление о том, что работник письмо получил, это значит, что он оповещен о необходимости прийти в центр занятости для снятия трудового договора с регистрации и дате такого похода. Только после этого работодатель (его уполномоченное лицо) может обращаться в центр занятости для снятия трудового договора с регистрации без работника.

Оформление отпуска за свой счет. Мы понимаем, что от последнего дня выхода работника на работу до момента отправки письменного уведомления уже прошло время. Как считать эти дни? Если их считать рабочими, то за них необходимо начислить и выплатить зарплату. Это не логично — оплачивать неотработанные дни.

Выходом из этой ситуации может быть только заявление работника о предоставлении ему отпуска за свой счет на период его отсутствия. Понятно, что написать такое заявление работник сможет только когда появится на рабочем месте.

Правда, и здесь есть нюансы.

Во-первых , отпуск за свой счет может предоставляться на основании статьи 26 Закона об отпусках: по семейным обстоятельствам и по другим причинам работнику может предоставляться отпуск без сохранения заработной платы на срок не более 15 календарных дней на год. Остальные дни, похоже, придется считать рабочими.

Во-вторых , на момент отправки письменного уведомления работнику предприниматель не может точно знать, удастся ли ему уговорить работника написать заявление на отпуск за свой счет.

Выплаты «проблемному» работнику. С точки зрения трудового законодательства не уволенный должным образом наемный работник считается полноценным работником, которому необходимо начислять и выплачивать зарплату, кроме дней отпуска за свой счет либо оформленного акта об установлении факта отсутствия работника на рабочем месте.

А если формально предприниматель считает работника уволенным, то это необходимо своевременно подтверждать документально, т. е. стараться своевременно:

— направлять письменное уведомление

либо

— составлять акт об установлении факта отсутствия работника на рабочем месте, а после этого — соответствующее «жесткое» письменное уведомление.

На фактическую дату увольнения предприниматель обязан произвести окончательный расчет и выплатить все причитающиеся такому работнику суммы: заработную плату за фактически отработанное время в месяце увольнения, компенсацию за неиспользованные дни ежегодного отпуска и дополнительного отпуска на детей. Подробнее о расчете и налогообложении выплат наемным работникам при увольнении см. в «СД», 2012, № 19, с. 24.

Ситуация 2. Наемный работник сам появился через месяц на рабочем месте и согласен уволиться последней датой его выхода на работу

А сейчас рассмотрим ситуацию, когда последний отработанный день работника, например, 22.10.2012 г., а появился он 19.11.2012 г. (почти через месяц), чтобы, условно говоря, «забрать» трудовую книжку и снять с регистрации трудовой договор. Предприниматель не направлял работнику письменное уведомление в течение этого месяца. Работник не возражает против увольнения последней датой его выхода на работу (т. е. 22.10.2012 г.). Можно ли уволить работника «задним числом»: расторгнуть трудовой договор не через месяц, а датой последнего выхода работника на работу?

Здесь надо разделить две даты: дату увольнения и дату снятия с регистрации трудового договора в центре занятости.

Согласно пункту 14 Порядка № 260 записи о снятии с регистрации трудового договора дают право частному предпринимателю внести записи в трудовую книжку работника об увольнении его с работы.

В соответствии с пунктом 2.26 Инструкции № 58 днем увольнения считается последний день работы. Записи об увольнении вносятся в трудовые книжки работникам в день их увольнения.

В трудовой книжке есть:

— графа 2 для внесения даты увольнения работника;

— графа 4 «На підставі чого внесено запис (документ, його дата і номер)».

Поэтому рекомендуем внести запись в трудовую книжку данного работника так, как показано ниже, т. е.:

— в графе 2 указать дату последнего выхода работника на работу (22.10.2012 г.);

— в графе 4 указать дату снятия с регистрации трудового договора , а это будет дата — в течение 3 дней с даты посещения центра занятости. Если предприниматель и наемный работник обратились в центр занятости 19.11.2012 г., то договор снимут с регистрации не позднее 22.11.2012 г.

На практике сотрудники центра занятости, как правило, не возражают против такого порядка заполнения трудовой книжки. Главное здесь — понимать, что они могут снять с регистрации трудовой договор только в течение 3 дней от фактической даты посещения центра занятости. Как правило, трудовой договор снимается с регистрации сразу же в день обращения в центр занятости для снятия его с регистрации. А «задним числом» снять с регистрации трудовой договор не получится.

Соответственно и запись в графе 4 в рассматриваемом случае будет такой: «Трудовий договір № 4 знято з реєстрації 19.11.2012 р.».

Внесенная частным предпринимателем запись об увольнении работника в трудовую книжку заверяется подписью и печатью должностного лица центра занятости, который снимал с регистрации трудовой договор (пункт 15 Порядка № 260).

В рассмотренной ситуации «проблемный» работник мог, по сути, наказать только самого себя, потому что в период с 23.10.2012 г. по 18.11.2012 г. он не обратился в центр занятости для получения статуса безработного. Но похоже, что ему статус безработного и не был нужен. Просто если бы он обратился за этим в центр занятости, там бы у него обязательно попросили трудовую книжку, заполненную должным образом, т. е. с указанием даты увольнения, даты снятия с регистрации трудового договора, подписи и печати должностного лица центра занятости, который снимал с регистрации трудовой договор.

И еще один нюанс. Предприниматель обязан произвести с данным работником окончательный расчет на 22.10.2012 г.:

— начислить заработную плату за фактически отработанное время в месяце увольнения, компенсацию за неиспользованные дни ежегодного отпуска и дополнительного отпуска на детей;

— выплатить в день увольнения эти суммы.

А раз работник 22.10.2012 г. не явился за окончательным расчетом, то причитающиеся ему суммы необходимо было депонировать в банк. Понятно, что в рассмотренной ситуации в указанный срок предприниматель это не сделал, поэтому предпринимателю остается просто выплатить начисленные суммы в день фактического появления наемного работника для увольнения. А в случае проверки налоговой инспекцией правильности начисления и уплаты НДФЛ или Пенсионным фондом начисления ЕСВ показать трудовой договор, из которого будет видна дата снятия его с регистрации. Также рекомендуем снять копию с трудовой книжки наемного работника, из которой будет видно, что:

— работник уволен (в нашем примере) 22.10.2012 г.;

— трудовой договор снят с регистрации только через месяц, т. е. 19.11.2012 г.

Выводы

1. Непоявление работника на рабочем месте, если формально предприниматель считает работника уволенным, необходимо стараться своевременно подтверждать документально. Для этого предпринимателю необходимо отправить наемному работнику письменное уведомление о намерении расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон. Такое письменное уведомление направляется по почте с уведомлением о вручении.

2. Если своевременно такое уведомление отправлено не было, а предприниматель предполагает, что по прошествии времени теперь уже бывший наемный работник может обратиться с жалобой в инспекцию по труду, то предлагаем действовать так:

— составить акт об установлении факта отсутствия работника на рабочем месте;

— направить работнику письменное уведомление о намерении расторгнуть с ним трудовой договор согласно пункту 4 статьи 40 КЗоТ за прогулы, с напоминаем о необходимости посещения центра занятости для снятия трудового договора с регистрации;

— на фактическую дату увольнения произвести окончательный расчет и выплатить все причитающиеся такому работнику суммы.

3. Если предприниматель точно знает, что уволенный работник не пойдет жаловаться в инспекцию по труду, то предлагаем действовать так:

— пусть и с запозданием отправить почтой с уведомлением о вручении письмо о намерении расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон;

— попросить работника написать заявление за свой счет на дни его отсутствия на работе (на 15 календарных дней). Остальные дни, если их фактически больше 15, похоже, придется считать оплачиваемыми рабочими днями.

4. Если наемный работник сам появился через месяц на рабочем месте и согласен уволиться последней датой его выхода на работу, то предлагаем внести запись в трудовую книжку данного работника так:

— в графе 2 указать дату последнего выхода работника на работу ;

— в графе 4 указать дату снятия с регистрации трудового договора (т. е., как в рассмотренном примере, почти через месяц после даты увольнения).