Темы статей
Выбрать темы

Юридическая поддержка. Проверки по труду частных предпринимателей: как избежать проблем с контролирующими органами

Редакция СД
Статья

Проверки по труду частных предпринимателей: как избежать проблем с контролирующими органами

Проверки предпринимателей по вопросу выплаты зарплаты «в конвертах» в последнее время участились. Сводка событий, размещенная на сайте Миндоходов, впечатляет. За счет выявленных фактов выплаты такой зарплаты налоговики весьма успешно пополняют бюджет. Между тем не все предприниматели соглашаются с подобными доначислениями и отстаивают свою правоту в суде. Об этом сегодня и поговорим.

Влада КАРПОВА, консультант газеты «Собственное Дело»

Как выявляют зарплату «в конвертах»

Начнем с того, что налоговикам поручено активизировать действия по выявлению фактов выплаты зарплаты «в конвертах», причем немалую роль в этом играет налоговая милиция. В некоторых регионах разработаны программы совместных мероприятий по этому поводу органов местной власти и представителей Миндоходов.

Как сообщают налоговики на сайте Миндоходов, «вхолостую» они проверки не проводят, а отбирают рискоориентированных работодателей. Делают они это, как правило, «по сигналам» сознательных граждан, которые поступают в налоговую милицию. Сейчас о факте «конвертной» зарплаты такие граждане могут сообщить и по телефону. Конечно, далеко не все по собственной инициативе проявляют «сознательность» и работают «осведомителями». Такие случаи, скорее, редкость. Как правило, соответствующую информацию собирают представители налоговой милиции в ходе проведения «негласных мероприятий». И поскольку отказать милиционерам в предоставлении информации по ряду причин обычным гражданам весьма сложно, им приходится «делиться» сведениями.

Бытует мнение, что «трудовые вопросы» и связанные с ними доначисления налоговики исследуют только при проведении фактических проверок. Между тем судебная практика свидетельствует об ином. Из нее следует, что сценарий может развиваться по нескольким вариантам, причем фактические проверки здесь занимают не первое место.

Вариант 1 — «невыездная документальная проверка» (ст. 79 НКУ). В этом варианте, как правило, налоговые милиционеры встречаются с «нелегальными работниками» и получают от них соответствующие сведения, подтверждающие факт их работы у предпринимателя без оформления трудового договора. На основании полученных сведений, которые фиксируются письменно, налоговики проводят документальную невыездную проверку предпринимателя. Далее эти письменные показания служат основными документальными доказательствами, на основании которых представители Миндоходов доначисляют соответствующие платежи, в частности по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ).

Вариант 2 — документальная внеплановая проверка (ст. 78 НКУ). Налоговики в этом случае, как правило, опрашивают «нелегалов» в ходе проведения проверки, фиксируют их показания письменно и в последующем на основании этой информации выписывают налоговые уведомления-решения.

Вариант 3 — фактическая проверка (ст. 80 НКУ)*. Здесь также после «плодотворного» опроса нелегально работающих в ходе проверки проводят соответствующие доначисления.

* Особенности ее проведения рассматривались в «СД», 2013, № 5, с. 35.

Трудовые проверки осуществляют также представители территориальных органов Государственных инспекций по вопросам труда. Между тем эти органы, как правило, действуют по поручению иных официальных инстанций, в частности прокуратуры или милиции.

Алгоритм действий здесь тот же — проверяющие опрашивают граждан, получают их показания и на основании них выписывают предписания об устранении допущенных нарушений. При этом «трудовики» составляют протокол об админправонарушении согласно части 1 статьи 41 КУоАП,
что предусматривает ответственность в виде наложения штрафа на граждан — субъектов предпринимательской деятельности от 30 до 100 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан (далее — ннмдг) (от 510 до 1700 грн.).

Если же предписание не выполняется, «трудовики» привлекают предпринимателей еще к админответственности по статье 1886 КУоАП, что предусматривает наложение административного штрафа в размере от 50 до 100 ннмдг (от 850 до 1700 грн.).

Следует учесть! В подавляющем большинстве случаев все доначисления контролирующие органы проводят на основании показаний самих граждан, получающих «конвертную» зарплату. Только в некоторых ситуациях в качестве доказательств прилагаются какие-то документы, подтверждающие причастность таких граждан к трудовому процессу: договоры о материальной ответственности, ордера на получение зарплаты, доверенности и т. п.

Мы рекомендуем: предпринимателям крайне желательно провести разъяснительную работу со своими работниками по поводу их общения с любыми контролирующим органами. Как правило, работников застают «врасплох» и они под давлением дают соответствующие показания. Потом на суде некоторые граждане отказываются от своих же показаний. Во избежание подобных фактов работникам следует разъяснить положения части 1 статьи 63 Конституции Украины:

«Лицо не несет ответственности за отказ давать показания или объяснения в отношении себя, членов семьи или близких родственников, круг которых определяется законом.»

Круг близких родственников очерчен в подпункте 1 части 1 статьи 3 УПКУ:

«близкие родственники и члены семьи — муж, жена, отец, мать, отчим, мачеха, сын, дочь, пасынок, падчерица, родной брат, родная сестра, дед, бабка, прадед, прабабка, внук, внучка, правнук, правнучка, усыновитель или усыновленный, опекун или попечитель, лицо, находящееся на попечении или под опекой, а также лица, которые совместно проживают, связаны общим бытом и имеют взаимные права и обязанности, в том числе лица, совместно проживающие, но не находящиеся в браке».

Конституция Украины имеет наивысшую юридическую силу (ст. 8), поэтому указанная норма должна исполняться безоговорочно. Это известно и контролирующим органам. В частности, согласно статье 5 Закона о милиции лицам при задержании или аресте (взятии под стражу) работниками милиции предоставляются устно и в письменном виде разъяснения части 1 статьи 63 Конституции Украины относительно права отказаться от предоставления любых объяснений или свидетельств до прибытия защитника.

Поэтому любое лицо имеет полное право не отвечать на «провокационные» вопросы любого контролирующего органа, в том числе и следователя налоговой милиции. При этом ему достаточно сообщить, что оно отказывается от дачи каких-либо показаний, поскольку эта информация касается его лично, на основании части 1 статьи 63 Конституции Украины. Тогда доказательств, подтверждающих факт выплаты зарплаты «в конвертах», не будет.

И, разумеется, лучше не составлять и тем более хранить у себя «лишних» документов, в том числе в компьютере.

 

О чем говорит судебная практика

Каждый случай проверок по зарплате «в конвертах» в своем роде индивидуален, однако содержит полезную информацию. Рассмотрим некоторые из них.

1. Идентичность показаний работников. Суды нередко приглашают при рассмотрении дел в качестве свидетелей «работников», которые давали ранее показания, зафиксированные контролирующими органами. А далее исследуют, совпадают ли эти показания, в частности по размеру выплачиваемых сумм. Иллюстрацией такого подхода может служить определение Винницкого апелляционного административного суда от 12.02.2013 г. по делу № 2а/0270/5149/12. В нем суд частично удовлетворил требования предпринимателя об отмене налогового уведомления-решения в части доначисления НДФЛ с зарплаты работника. Обстоятельства дела были таковы: в ходе проведения документальной внеплановой выездной проверки предпринимателя были получены письменные показания двух работников. Одна работница, с которой был заключен трудовой договор, указала, что фактически она получала суммы зарплаты больше тех, которые были официально проведены в отчетности. С другой работницей договор не заключался, и в части указанных ею полученных сумм имелись расхождения между показаниями в суде и письменными показаниями.

Суд принял к сведению информацию первой работницы и не «воспринял» информацию второй по причине наличия расхождений в показаниях. В итоге суд подтвердил правомерность наложения штрафа за искажение сведений в форме № 1ДФ (согласно п. 119.2 НКУ штраф составляет 510 грн.) и доначислений по НДФЛ с зарплаты первой работницы (налагается штраф по п. 127.1 НКУ).

2. Факт увольнения работников не влияет на принятое решение по начислению штрафных санкций. Из постановления Ивано-Франковского окружного административного суда от 10.09.2012 г. по делу № 2а-2428/12/0970 следует, что налоговики провели внеплановую документальную проверку предпринимателя и выявили факт отсутствия трудовых договоров с тремя работниками. Предприниматель это пояснил проведением ремонтных работ, однако в суде не возражал против того, что работники фактически исполняли трудовые обязанности. И хотя в суде предприниматель предъявил заявления об увольнении этих лиц, суд их не принял к сведению, поскольку трудовой договор с ними не заключался. В итоге суд признал правомерным доначисление предпринимателю сумм НДФЛ со штрафами, а также штрафов за непредоставление в налоговый орган Налогового расчета по форме № 1ДФ.

3. Одни лишь письменные показания «работников» не могут служить доказательством получения зарплаты? В некоторых случаях суды приходят к выводу о том, что одних только письменных показаний неоформленных работников о получении ними зарплаты недостаточно, и это не может служить подтверждением совершения факта правонарушения. Такие выводы были, в частности, сделаны в определении ВАСУ от 03.07.2013 г. по делу № К/800/34713/13, хотя в рассматриваемом деле были отобраны письменные показания у 16 лиц.

К аналогичным заключениям суд пришел и в определении Киевского апелляционного административного суда от 22.05.2013 г. по делу № 2а-4719/12/1070. При этом суд обратил внимание на то, что письменные показания были получены работником налоговой милиции, а ей запрещается принимать непосредственное участие в проведении проверок, которые осуществляются контролирующими органами, и проводить проверки субъектов предпринимательской деятельности по вопросам налогообложения (п. 61.3 НКУ). А далее суд сослался на положения части 3 статьи 70 КАСУ, в соответствии с которой суд не принимает во внимание доказательства, полученные с нарушением закона. В итоге налоговые уведомления по доначислению НДФЛ со штрафами были признаны недействительными. В подаче кассации органам Миндоходов было отказано (определение ВАСУ от 18.06.2013 г. по делу № К/800/32022/13).

На основании недостаточности доказательств, предоставленных только в виде письменных пояснений работников, были удовлетворены требования о признании недействительными налоговых уведомлений-решений и в определении Львовского апелляционного административного суда от 28.02.2013 г. по делу № 31184/10.

Между тем встречается немало и противоположных решений, в которых суды признают одни лишь показания работников достаточным доказательством факта наличия трудовых отношений (см., к примеру, определения Харьковского апелляционного административного суда от 05.04.2012 г. по делу № 2а-7161/11/2070, Винницкого апелляционного административного суда от 22.11.2012 г. по делу № 2270/5830/12, постановление Луганского окружного административного суда от 29.08.2013 г. по делу № 812/6760/13-а).

4. Нарушение процедурного порядка проведения проверок. В большинстве случаев «трудовики» посещают предпринимателей в рамках проведения внеплановых проверок, которые проводятся, в частности, по требованию прокуратуры и милиции. В свою очередь, основанием для таких проверок служат «сигналы» граждан. Между тем здесь следует учесть, что согласно пункту 3 Порядка № 390 внеплановые проверки по обращениям физических и юридических лиц о нарушении субъектами хозяйствования требований законодательства о труде осуществляются при наличии согласия Государственной инспекции Украины по вопросам труда на их проведение. Аналогичные нормы указаны и в части 1 статьи 6 Закона № 877.

На данное обстоятельство обращают внимание и суды. В частности, оно среди прочего было исследовано в определении Донецкого апелляционного административного суда от 22.05.2013 г. по делу № 812/2028/13-а. В нем суд обратил внимание на несогласованность действий инспекции по труду: было получено согласие Госинспекции Украины, на проведение внеплановой проверки, и в то же время предприниматель был включен в план проверок. Суд пришел к выводу, что Госинспекция при проведении проверки действовала не тем способом, который предусмотрен законами Украины, и не определилась, какую же все-таки проводит проверку: плановую или внеплановую. При этом суд удовлетворил требования предпринимателя касаемо отмены предписания инспектора по труду об устранении нарушений в сфере труда даже при наличии таких обстоятельств:

— бывший «работник» подал на предпринимателя заявление в прокуратуру о возобновлении ему трудового стажа за период работы у предпринимателя. Однако суд это заявление не принял к сведению по рассматриваемому делу, поскольку в нем не было указано название предприятия, на котором работало лицо, а также специальность или должность, которую он занимал;

— «работник» также подал заявление в рай­отдел милиции о том, что предприниматель присвоил его деньги и не возвращает — это заявление суд также не принял в качестве доказательства, подтверждающего факт работы лица;

— инспекция по труду предоставила ксерокопии договора о полной индивидуальной материальной ответственности лица и распечатки реестра. Указанные документы суд тоже «не воспринял». Применительно к договору суд пришел к выводу, что он может заключаться и в рамках гражданско-правовых отношений. А в распечатках отсутствовали данные о том, кто, когда и где ее составлял.

В итоге суд встал на сторону предпринимателя, который предъявил гражданско-правовой договор о предоставлении услуг по обучению им «спорного» лица. Из договора следовало, что предприниматель обучает лицо ремонту машин, а последний оплачивает ему услуги по обучению.

 

На что еще важно обратить внимание

1. Контракты вместо трудовых договоров. Одним из вопросов, который исследуют «трудовики», является правомерность заключения контрактов предпринимателями. Например, в постановлении Конотопского горрайонного суда Сумской области от 03.10.2012 г. по делу № 1807/4162/12 рассматривалось следующее дело. Представители инспекции по труду выписали предписание предпринимателю об устранении нарушений в сфере законодательства о труде. Ввиду их невыполнения на предпринимателя был наложен административный штраф по статье 1886 КУоАП в размере 1071 грн. Основанием для предписания послужило то, что предприниматель заключил с работниками не трудовой договор, а контракт, который он не зарегистрировал в службе занятости.

Инспектор аргументировал предписание тем, что в соответствии с частью 3 статьи 21 КЗоТ сфера применения контракта определяется законами Украины. То есть контракт может быть заключен лишь в тех случаях, когда это прямо указано в законодательстве, в ином случае работодатель его заключать не вправе.

Это продублировано и в пункте 3 Положения № 170, в соответствии с которым принятие (наем) на работу работников путем заключения с ними контракта собственником или уполномоченным им органом, гражданином может осуществляться в случаях, прямо предусмотренных законами.

При этом норма статьи 46 ХКУ, устанавливающая, что предприниматели имеют право заключать с гражданами договоры относительно использования их труда, не регламентирует данные правоотношения, поскольку часть 3 статьи 21 КЗоТ является специальной нормой по отношению к ней.

Между тем суд не согласился с этими утверждениями и пришел к выводу, что статья 46 ХКУ: «и является той законодательной почвой для заключения контракта, которая предусмотрена п.п. 3 п. 21 КЗоТ Украины». Однако суд заметил, что и контракты, как особая форма трудового договора, подлежат регистрации в службе занятости. Но ввиду малозначительности допущенного правонарушения суд ограничился ответственностью в виде устного замечания.

2. Гражданско-правовые договоры вместо трудовых. В качестве выхода из сложившегося положения некоторые предприниматели заключают вместо трудового договора гражданско-правовые договоры на предоставление услуг, выполнение работ. И хотя это не всегда уместно, суды такие договоры иногда «признают». Например, в постановлении Окружного административного суда г. Киева от 30.07.2012 г. по делу № 2а-2041/12/2670 суд посчитал правомерным заключение с продавцами в торговых точек договоров поручения на продажу товаров предпринимателя. И хотя представители инспекции по труду выписали предписание об устранении нарушений и перезаключении договоров на трудовые с регистрацией их в службе занятости, суд указал следующее:

«заключение трудового договора и соблюдение процедуры его регистрации и последующая подача отчетов дает определенные гарантии трудоустроенным лицам, однако действующее законодательство Украины не лишает права граждан выполнять работу, добровольно отказываясь от таких гарантий, а также быть стороной в гражданско-правовом договоре.

Кроме того, не является правовым требование предписания ответчика о заключении истцом трудовых договоров с указанными гражданами ввиду того, что правомерность последних зависит, в частности, от волеизъявления лиц, желающих быть участниками таких правоотношений. В данном случае отсутствуют основания считать, что лица, выполняющие поручения истца, выразили желание быть участниками трудовых правоотношений».

А в постановлении Окружного административного суда г. Севастополя от 24.09.2012 г. по делу № 2а-1088/12/2770 была подтверждена правомерность заключения гражданско-правового договора с продавцами и менеджерами в интернет-магазине.

Вместе с тем встречаются и противоположные решения о квалификации договоров именно как трудовых исходя из сути выполняемых работниками функций (см., к примеру, определение ВАСУ от 08.01.2013 г. по делу № К-29074/10).

3. Незарегистрированные в службе занятости трудовые договоры являются действительными, если в суде не доказано иное. В постановлении Кировоградского окружного административного суда от 16.10.2012 г. по делу № 1170/2а-3021/12 суд удовлетворил иск предпринимателя в части признания незаконными налоговых уведомлений-решений по доначислению НДФЛ. Обстоятельства дела были таковы: в результате проведения внеплановой выездной документальной проверки предпринимателя был выявлен факт отсутствия регистрации трудового договора в службе занятости. На этом основании налоговики переквалифицировали трудовой договор в гражданско-правовой и посчитали неправомерным уменьшение налогооблагаемого дохода на сумму единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование (ЕСВ). Однако суд обратил внимание на отличия указанных договоров и признал такие действия неправомерными. При этом суд отметил, что:

«никаким нормативно-правовым актом не определено, что трудовой договор считается недействительным, если он не зарегистрирован в службе занятости. Недействительность трудового договора может быть установлена только в судебном порядке. Доказательства того, что вышеуказанные трудовые договоры признаны недействительными в судебном порядке, ответчиком не предоставлены».

4. Трудовые договоры по окончании трудовых отношений обязательно следует снять с регистрации в службе занятости. Если таких действий не провести, у бывшего работника могут возникнуть проблемы в ситуации, когда он пожелает получить статус безработного. Например, в определении Севастопольского апелляционного административного суда от 23.07.2013 г. по делу № 2а-15877/11/0170/15 суд подтвердил правомерность требований службы занятости о взыскании с безработного сумм полученного пособия ввиду того, что трудовой договор с бывшим работодателем не был снят с регистрации.

5. Недопуск проверяющих к проведению фактической проверки не является основанием для применения административного ареста? Одним из оснований для применения административного ареста является отказ налогоплательщика от проведения документальной проверки при наличии законных оснований для ее проведения или от допуска должностных лиц контролирующего органа (п.п. 94.2.3 НКУ). Вместе с тем в данной норме говорится о документальной проверке, а не о фактической. На этом основании некоторые суды отказывают в аресте активов на основании недопуска налоговиков к проведению фактической проверки.

В частности, в определении Одесского апелляционного административного суда от 31.10.2012 г. по делу № 2а-1429/12/2170 суд подтвердил правильность выводов суда первой инстанции касаемо того, что законодатель четко разграничил документальные и фактические проверки и они имеют разную правовую природу. А далее пришел к выводу, что:

«отказ плательщика налогов от проведения фактической проверки при наличии законных оснований для ее проведения или от допуска должностных лиц органа государственной налоговой службы не может служить основанием для применения административного ареста имущества».

Вместе с тем такая позиция не является «устоявшейся» и существуют решения, в которых суды «дают добро» на админарест активов за недопуск проверяющих к проведению фактической проверки предпринимателя (см., к примеру, определение Донецкого апелляционного административного суда от 14.05.2013 г. по делу № 812/2723/13-а, постановление Закарпатского окружного административного суда от 03.03.2012 г. по делу № 2a-0770/675/12).

Выводы

Проверки предпринимателей по вопросам выплаты зарплаты «в конвертах» имеют «широкомасшабный» характер, в связи с чем к ним следует подготовиться заблаговременно.

Оптимальный вариант — трудоустроить лиц, поскольку при неблагоприятном стечении обстоятельств предпринимателя могут привлечь к:

— финансовой ответственности в виде штрафа за неудержание НДФЛ, ЕСВ, а также непредоставление (искажение) сведений формы № 1ДФ;

— административной ответственности по части 1 статьи 41 КУоАП, а в случае невыполнения предписаний представителей инспекции по труду — по статье 1886 КУоАП;

— уголовной ответственности по статье 172 УКУ.

Основным доказательством наличия факта выплаты зарплаты являются показания работников, поэтому их следует проинструктировать по вопросу возможности отказа от дачи показаний на основании статьи 63 Конституции Украины.

Мы не рекомендуем заключать вместо трудовых договоров контракты или гражданско-правовые договоры (в ситуации, когда лицо выполняет, по сути, трудовые обязанности), поскольку отношение к таким договорам у контролирующих органов негативное, а у судов — неоднозначное.

Могут также возникнуть проблемы с незарегистрированными в службе занятости трудовыми договорами, которые некоторые проверяющие квалифицируют как гражданско-правовые.

Неправомерно вынесенные «трудовые» решения контролирующих органов имеет смысл обжаловать в судебных инстанциях, поскольку вероятность вынесения решений в пользу налогоплательщиков весьма велика.

Документы консультации

НКУ — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.

ХКУ — Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.

КУоАП — Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.

КЗоТ — Кодекс законов о труде Украины от 10.12.71 г. № 322-VIII.

КАСУ — Кодекс административного судопроизводства Украины от 06.07.2005 г. № 2747-IV.

УКУ  Уголовный кодекс Украины от 05.04.2001 г. № 2341-III.

УПКУ  Уголовно-процессуальный кодекс Украины от 13.04.2012 г. № 4651-VI.

Закон № 877 — Закон Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» от 05.04.2007 г. № 877-V.

Закон о милиции — Закон Украины «О милиции» от 20.12.90 г. № 565-XII.

Положение № 170 — Положение о порядке заключения контрактов при принятии (наеме) на работу работников, утвержденное постановлением КМУ от 19.03.94 г. № 170.

Порядок № 390 — Порядок проведения проверок должностными лицами Государственной инспекции Украины по вопросам труда и ее территориальных органов, утвержденный приказом Минсоцполитики от 02.07.2012 г. № 390.

App
Скачайте наше мобильное приложение Factor

© Factor.Media, 1995 -
Все права защищены

Использование материалов без согласования с редакцией запрещено

Ознакомиться с договором-офертой

Присоединяйтесь
Адрес
г. Харьков, 61002, ул. Сумская, 106а
Мы принимаем
ic-privat ic-visa ic-visa

Мы используем cookie-файлы, чтобы сделать сайт максимально удобным для вас и анализировать использование наших продуктов и услуг, чтобы увеличить качество рекламных и маркетинговых активностей. Узнать больше о том, как мы используем эти файлы можно здесь.

Спасибо, что читаете нас Войдите и читайте дальше