Перевірки з праці приватних підприємців: як уникнути проблем з контролюючими органами
Перевірки підприємців з питань виплати зарплати «у конвертах» останнім часом почастішали. Зведення подій, розміщене на сайті Міндоходів, є вражаючим. Завдяки виявленим фактам виплати такої зарплати податківці досить успішно поповнюють бюджет. Тим часом не всі підприємці погоджуються з такими донарахуваннями та виборюють свою правоту в суді. Про це сьогодні й поговоримо.
Влада КАРПОВА, консультант газети «Власне Діло»
Як виявляють зарплату «у конвертах»
Почнемо з того, що податківцям доручено активізувати дії з виявлення фактів виплати зарплати «у конвертах», причому чималу роль в цьому відведено податковій міліції. У деяких регіонах з цього приводу розроблено програми спільних заходів органів місцевої влади та представників Міндоходів.
Як повідомляють податківці на сайті Міндоходів, «вхолосту» вони перевірки не проводять, а відбирають ризикоорієнтованих роботодавців. Роблять вони це, як правило, «за сигналами» свідомих громадян, які надходять до податкової міліції. Сьогодні про факт «конвертної» зарплати такі громадяни можуть повідомити й за телефоном. Звичайно, далеко не всі з власної ініціативи проявляють «свідомість» і працюють «інформаторами». Такі випадки здебільшого є поодинокими. Як правило, відповідну інформацію збирають представники податкової міліції під час проведення «негласних заходів». І оскільки відмовити міліціонерам в наданні інформації через низку причин звичайним громадянам дуже складно, їм доводиться «ділитися» відомостями.
Існує думка, що «трудові питання» і пов’язані з ними донарахування податківців досліджують лише при проведенні фактичних перевірок. Тим часом судова практика свідчить про інше. З неї випливає, що сценарій може розвиватися за декількома варіантами, причому фактичні перевірки тут посідають не перше місце.
Варіант 1 — невиїзна документальна перевірка (стаття 79 ПКУ). У цьому варіанті, як правило, податкові міліціонери зустрічаються з «нелегальними працівниками» і отримують від них відповідні відомості, які підтверджують факт їх роботи у підприємця без оформлення трудового договору. На підставі отриманих відомостей, які фіксуються письмово, податківці проводять документальну невиїзну перевірку підприємця. Надалі ці письмові показання є основними документальними доказами, на підставі яких представники Міндоходів донараховують відповідні платежі, зокрема з податку на доходи фізичних осіб (ПДФО).
Варіант 2 — документальна позапланова перевірка (стаття 78 ПКУ). Податківці в цьому випадку, як правило, опитують «нелегалів» під час проведення перевірки, фіксують їх показання письмово і в подальшому на підставі цієї інформації виписують податкові повідомлення-рішення.
Варіант 3 — фактична перевірка (стаття 80 ПКУ)*. Тут також після «плідного» опиту тих, хто нелегально працює, під час перевірки проводять відповідні донарахування.
Трудові перевірки здійснюють також представники територіальних органів Державних інспекцій з питань праці. Тим часом ці органи, як правило, діють за дорученням інших офіційних інстанцій, зокрема прокуратури чи міліції.
* Особливості її проведення розглядалися у «ВД», 2013, № 5, с. 35.
Алгоритм дій тут той самий — перевіряючі опитують громадян, отримують їх показання та на їх підставі виписують приписи про усунення допущених порушень. При цьому «трудовики» складають протокол про адмінправопорушення згідно з частиною 1 статті 41 КУпАП, яка передбачає відповідальність у вигляді накладення штрафу на громадян — суб’єктів підприємницької діяльності від 30 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 510 до 1700 грн.).
Якщо ж припис не виконується, «трудовики» притягують підприємців ще й до адмінвідповідальності за статтею 1886 КУпАП, яка передбачає накладення адміністративного штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 850 до 1700 грн.).
Слід урахувати! Здебільшого всі донарахування контролюючі органи проводять на підставі показань самих громадян, які одержують «конвертну» зарплату. Лише в деяких ситуаціях як докази додаються якісь документи, що підтверджують причетність таких громадян до трудового процесу: договори про матеріальну відповідальність, ордери на отримання зарплати, довіреності тощо.
Ми рекомендуємо: підприємцям украй бажано провести роз’яснювальну роботу зі своїми працівниками з приводу їх спілкування з будь-якими контролюючими органами. Як правило, працівників застають зненацька і вони під тиском надають відповідні показання. Потім на суді деякі громадяни відмовляються від своїх же показань. Щоб уникнути таких фактів, працівникам слід роз’яснити положення частини 1 статті 63 Конституції України:
«Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.»
Коло близьких родичів наведено в підпункті 1 частини 1 статті 3 КПКУ:
«близькі родичі та члени сім’ї — чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.»
Конституція України має найвищу юридичну силу (стаття 8 Конституції), тому зазначена норма має виконуватися беззаперечно. Це відомо й контролюючим органам. Зокрема, згідно зі статтею 5 Закону про міліцію особам при затриманні або арешті (узятті під варту) працівниками міліції надаються усно і письмово роз’яснення частини 1 статті 63 Конституції України щодо права відмовитися від надання будь-яких пояснень або показань до прибуття захисника.
Тому будь-яка особа має повне право не відповідати на провокаційні запитання будь-якого контролюючого органу, у тому числі й слідчого податкової міліції. При цьому достатньо повідомити, що вона відмовляється від надання яких-небудь показань, оскільки ця інформація стосується її особисто, на підставі частини 1 статті 63 Конституції України. Тоді доказів, що підтверджують факт виплати зарплати «у конвертах», не буде.
І, зрозуміло, краще не складати і тим більше зберігати у себе «зайвих» документів, у тому числі в комп’ютері.
Про що свідчить судова практика
Кожний випадок перевірок щодо зарплати «у конвертах» є індивідуальним, однак містить корисну інформацію. Розглянемо деякі з них.
1. Ідентичність показань працівників. Суди часто запрошують при розгляді справ як свідків працівників, які давали раніше показання, зафіксовані контролюючими органами. А далі досліджують, чи збігаються ці показання, зокрема, за розміром виплачуваних сум. Ілюстрацією такого підходу може бути ухвала Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12.02.2013 р. у справі № 2а/0270/5149/12. У ній суд частково задовольнив вимоги підприємця щодо скасування податкового повідомлення-рішення в частині донарахування ПДФО із зарплати працівника. Обставини справи були такі: під час проведення документальної позапланової виїзної перевірки підприємця отримані письмові показання двох працівниць. Одна працівниця, з якою було укладено трудовий договір, показала, що фактично вона отримувала суми зарплати більше тих, які було офіційно відображено у звітності. З іншою працівницею договір не укладався, і в частині зазначених нею отриманих сум існували розбіжності між показаннями в суді та письмовими показаннями.
Суд взяв до відома інформацію першої працівниці та не «сприйняв» інформацію другої через наявність розбіжностей у показаннях. У результаті суд підтвердив правомірність накладення штрафу за перекручування відомостей у формі № 1-ДФ (згідно з пунктом 119.2 ПКУ штраф становить 510 грн.) і донарахувань з ПДФО із зарплати першої працівниці (накладається штраф за пунктом 127.1 ПКУ).
2. Факт звільнення працівників не впливає на прийняте рішення щодо нарахування штрафних санкцій. З постанови Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10.09.2012 р. у справі № 2а-2428/12/0970 випливає, що податківці провели позапланову документальну перевірку підприємця та виявили факт відсутності трудових договорів з трьома працівниками. Підприємець це пояснив проведенням ремонтних робіт, однак у суді не заперечував проти того, що працівники фактично виконували трудові обов’язки. І хоча в суді підприємець пред’явив заяви про звільнення цих осіб, суд їх не взяв до відома, оскільки трудовий договір з ними не укладався. У результаті суд визнав правомірним донарахування підприємцю сум ПДФО зі штрафами, а також штрафів за неподання до податкового органу податкового розрахунку за формою № 1ДФ.
3. Одні лише письмові показання працівників не можуть бути доказом отримання зарплати? У деяких випадках суди доходять висновку, що одних лише письмових показань неоформлених працівників про отримання ними зарплати недостатньо і це не може бути підтвердженням факту вчинення правопорушення. Такі висновки, зокрема, зроблено в ухвалі ВАСУ від 03.07.2013 р. у справі № К/800/34713/13, хоча в цій справі було взято письмові показання в 16 осіб.
Аналогічних висновків суд дійшов і в ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 22.05.2013 р. у справі № 2а-4719/12/1070. При цьому суд звернув увагу на те, що письмові показання були отримані працівником податкової міліції, а їй забороняється брати безпосередню участь у проведенні перевірок, що здійснюються контролюючими органами, і проводити перевірки суб’єктів підприємницької діяльності з питань оподаткування (пункт 61.3 ПКУ). А далі суд послався на положення частини 3 статті 70 КАСУ, відповідно до якої суд не бере до уваги докази, отримані з порушенням закону. У результаті податкові повідомлення щодо донарахування ПДФО зі штрафами було визнано недійсними. У поданні касації органам Міндоходів було відмовлено (ухвала ВАСУ від 18.06.2013 р. у справі № К/800/32022/13).
На підставі недостатності доказів, наданих лише у вигляді письмових пояснень працівників, було задоволено вимоги про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень і в ухвалі Львівського апеляційного адміністративного суду від 28.02.2013 р. у справі № 31184/10.
Одночасно зустрічається чимало й протилежних рішень, в яких суди визнають одні лише показання працівників достатнім доказом факту наявності трудових відносин (див., наприклад, ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 05.04.2012 р. у справі № 2а-7161/11/2070, Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22.11.2012 р. у справі № 2270/5830/12, постанову Луганського окружного адміністративного суду від 29.08.2013 р. у справі № 812/6760/13-а).
4. Порушення процедурного порядку проведення перевірок. Здебільшого «трудовики» відвідують підприємців у межах проведення позапланових перевірок, які проводяться, зокрема, на вимогу прокуратури та міліції. У свою чергу, підставою для таких перевірок є «сигнали» громадян. Тим часом тут слід мати на увазі, що згідно з пунктом 3 Порядку № 390 позапланові перевірки за зверненнями фізичних і юридичних осіб про порушення суб’єктами господарювання вимог законодавства про працю здійснюються за наявності згоди Державної інспекції України з питань праці на їх проведення. Аналогічні норми зазначені і в частині 1 статті 6 Закону № 877.
На цю обставину звертають увагу й суди. Зокрема, її серед іншого було досліджено в ухвалі Донецького апеляційного адміністративного суду від 22.05.2013 р. у справі № 812/2028/13-а. У ній суд звернув увагу на неузгодженість дій інспекції з праці: було отримано згоду Держінспекції на проведення позапланової перевірки і водночас підприємець був уключений до плану перевірок. Суд дійшов висновку, що працівники інспекції з праці при проведенні перевірки діяли не у той спосіб, який передбачено законами України, і не визначилася, яку все ж таки проводити перевірку: планову чи позапланову. При цьому суд задовольнив вимоги підприємця щодо скасування припису інспектора з праці про усунення порушень у сфері праці навіть за наявності таких обставин:
— колишній «працівник» подав стосовно підприємця заяву до прокуратури про відновлення йому трудового стажу за період роботи у підприємця. Однак суд заяву не взяв до відома у цій справі, оскільки в ній не було зазначено назву підприємства, на якому працювала особа, а також спеціальність чи посаду, яку він обіймав;
— «працівник» також подав заяву до райвідділу міліції про те, що підприємець присвоїв його гроші та не повертає, — цю заяву суд також не прийняв як доказ, що підтверджує факт роботи особи;
— інспекція з праці надала ксерокопії договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність особи і роздруківки реєстру. Зазначені документи суд також «не сприйняв». Стосовно договору суд зробив висновок, що він може укладатися і в межах цивільно-правових відносин, а в роздруківках були відсутні дані про те, хто, коли та де його складав.
У результаті суд зайняв бік підприємця, який надав цивільно-правовий договір про надання ним послуг з навчання «спірної» особи. З договору випливало, що підприємець навчає особу ремонтувати машини, а останній оплачує йому послуги з навчання.
На що ще важливо звернути увагу
1. Контракти замість трудових договорів. Одним із питань, яке досліджують «трудовики», є правомірність укладання контрактів підприємцями. Наприклад, у постанові Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 03.10.2012 р. у справі № 1807/4162/12 розглядалася така справа. Представники інспекції з праці виписали припис підприємцю щодо усунення порушень у сфері законодавства про працю. Через його невиконання на підприємця було накладено адміністративний штраф за статтею 1886 КУпАП у розмірі 1071 грн. Підставою для припису було те, що підприємець уклав із працівниками не трудовий договір, а контракт, який він не зареєстрував у службі зайнятості.
Інспектор аргументував припис тим, що відповідно до частини 3 статті 21 КЗпП сфера застосування контракту визначається законами України. Таким чином, контракт може бути укладений лише в тих випадках, коли це прямо зазначено в законодавстві, в іншому випадку роботодавець його укладати не має права.
Це продубльовано і в пункті 3 Положення № 170, відповідно до якого прийняття (наймання) на роботу працівників шляхом укладання з ними контракту власником чи уповноваженим ним органом, громадянином може здійснюватися у випадках, прямо передбачених законами.
При цьому норма статті 46 ГКУ, яка встановлює, що підприємці мають право укладати з громадянами договори про використання їх праці, не регламентує ці правовідносини, оскільки частина 3 статті 21 КЗпП є спеціальною нормою щодо неї.
Між іншим суд не погодився з цими твердженнями та дійшов висновку, що стаття 46 ГКУ «і є тим законодавчим підґрунтям для укладення контракту, що передбачено пунктом 3 статті 21 КЗпП України». Однак суд зазначив, що і контракти як особлива форма трудового договору підлягають реєстрації у службі зайнятості, однак через малозначність допущеного правопорушення суд обмежився відповідальністю у вигляді усного зауваження.
2. Цивільно-правові договори замість трудових. Як вихід із становища, що склалося, деякі підприємці укладають замість трудового договору цивільно-правові договори на надання послуг, робіт. І хоча це не завжди доречно, суди такі договори іноді «визнають». Наприклад, у постанові Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.07.2012 р. у справі № 2а-2041/12/2670 суд визнав правомірним укладання з продавцями торговельних точок договорів доручення на продаж товарів підприємця. І хоча представники інспекції з праці виписали припис про усунення порушень і переукладання договорів на трудові з реєстрацією їх у службі зайнятості, суд зазначив таке:
«укладання трудового договору та дотримання процедури його реєстрації і наступного подання звітів надає певні гарантії працевлаштованим особам, проте, чинне законодавство України не позбавляє права громадян виконувати роботу, добровільно відмовляючись від таких гарантій, а також бути стороною за цивільно-правовим договором.
Крім того, не є правовою вимога припису відповідача щодо укладання позивачем трудових договорів з вказаними громадянами з огляду на те, що правомірність останніх залежить, зокрема, від волевиявлення осіб, які бажають бути учасниками таких правовідносин. В даному випадку відсутні підстави вважати, що особи, які виконують доручення позивача, виявили бажання бути учасниками трудових правовідносин.»
А в постанові Окружного адміністративного суду м. Севастополя від 24.09.2012 р. у справі № 2а-1088/12/2770 була підтверджена правомірність укладання цивільно-правового договору з продавцями та менеджерами в інтернет-магазині.
Водночас зустрічаються й протилежні рішення про кваліфікацію договорів саме як трудових виходячи із суті виконуваних працівниками функцій (див., наприклад, ухвалу ВАСУ від 08.01.2013 р. у справі № К-29074/10).
3. Незареєстровані у службі зайнятості трудові договори є дійсними, якщо в суді не доведено інше. У постанові Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16.10.2012 р. у справі № 1170/2а-3021/12 суд задовольнив позов підприємця в частині визнання незаконними податкових повідомлень-рішень щодо донарахування ПДФО. Обставини справи були такі: у результаті проведення позапланової виїзної документальної перевірки підприємця було виявлено факт відсутності реєстрації трудового договору у службі зайнятості. На цій підставі податківці перекваліфікували трудовий договір на цивільно-правовий і визнали неправомірним зменшення оподатковуваного доходу на суму єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування (ЄСВ). Однак суд звернув увагу на відмінності зазначених договорів і визнав такі дії неправомірними. При цьому суд зазначив, що:
«жодним нормативно-правовим актом не визначено, що трудовий договір вважається недійсним, якщо його не зареєстровано у службі зайнятості. Недійсність трудового договору може бути встановлена лише в судовому порядку. Доказів того, що вищевказані трудові договори визнані недійсними в судовому порядку, відповідачем не надано.»
4. Трудові договори після закінчення трудових відносин обов’язково слід зняти з реєстрації у службі зайнятості. Якщо таких дій не вчинити, у колишнього працівника можуть виникнути проблеми за ситуації, коли він побажає отримати статус безробітного. Наприклад, в ухвалі Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 23.07.2013 р. у справі № 2а-15877/11/0170/15 суд підтвердив правомірність вимог служби зайнятості щодо стягнення з безробітного сум отриманої допомоги через те, що трудовий договір з колишнім роботодавцем не було знято з реєстрації.
5. Недопуск перевіряючих до проведення фактичної перевірки не є підставою для застосування адміністративного арешту? Однією з підстав для застосування адміністративного арешту є відмова платника податків від проведення документальної перевірки за наявності законних підстав для її проведення або від допуску посадових осіб контролюючого органу (підпункт 94.2.3 ПКУ). Водночас у цій нормі йдеться про документальну перевірку, а не про фактичну. На цій підставі деякі суди відмовляють в арешті активів на підставі недопущення податківців до проведення фактичної перевірки.
Зокрема, в ухвалі Одеського апеляційного адміністративного суду від 31.10.2012 р. у справі № 2а-1429/12/2170 суд підтвердив правильність висновків суду першої інстанції стосовно того, що законодавець чітко розмежував документальні та фактичні перевірки і вони мають різну правову природу. А далі дійшов висновку, що:
«відмова платника податків від проведення фактичної перевірки за наявності законних підстав для її проведення або від допуску посадових осіб органу державної податкової служби не може слугувати підставою для застосування адміністративного арешту майна.»
Водночас така позиція не є «сталою» та існують рішення, в яких суди дають добро на адмінарешт активів за недопуск перевіряючих до проведення фактичної перевірки підприємця (див., наприклад, ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 14.05.2013 р. у справі № 812/2723/13-а, постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 03.03.2012 р. у справі № 2a-0770/675/12).
Висновки
Перевірки підприємців з питань виплати зарплати «у конвертах» мають «широкомасштабний» характер, тому до них слід підготуватися завчасно.
Оптимальний варіант — працевлаштувати осіб, оскільки через несприятливий збіг обставин підприємця можуть притягти до:
— фінансової відповідальності у вигляді штрафу за несправляння ПДФО, ЄСВ, а також ненадання (перекручування) відомостей у формі № 1ДФ;
— адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 41 КУпАП, а в разі невиконання приписів представників інспекції з праці — за статтею 1886 КУпАП;
— кримінальної відповідальності за статтею 172 ККУ.
Основним доказом наявності факту виплати зарплати є показання працівників, тому їх слід проінструктувати щодо можливості відмови від дачі показань на підставі статті 63 Конституції України.
Ми не рекомендуємо укладати замість трудових договорів контракти або цивільно-правові договори (за ситуації, коли особа виконує, по суті, трудові обов’язки), оскільки ставлення до таких договорів у контролюючих органів є негативним, а у судів — неоднозначним.
Можуть також виникнути проблеми з трудовими договорами, не зареєстрованими у службі зайнятості, які деякі перевіряючі кваліфікують як цивільно-правові.
Неправомірно винесені «трудові» ухвали контролюючих органів є сенс оскаржити до судових інстанцій, оскільки ймовірність винесення ухвал на користь платників податків досить велика.
Документи консультації
ПКУ — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.
ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.
КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р. № 322-VIII.
КАСУ — Кодекс адміністративного судочинства України від 06.07.2005 р. № 2747-IV.
ККУ — Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III.
КПКУ — Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 р. № 4651-VI.
Закон № 877 — Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V.
Закон про міліцію — Закон України «Про міліцію» від 20.12.90 р. № 565-XII.
Положення № 170 — Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затверджене постановою КМУ від 19.03.94 р. № 170.
Порядок № 390 — Порядок проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затверджений наказом Мінсоцполітики від 02.07.2012 р. № 390.
