ФОН-ФФС — нашелся новый инвестор
Взгляд юриста
Борис Бидий, юридическая фирма «Орлов, Михайленко и партнеры»
12 марта 2009 года1 вступили в силу изменения, принятые Законом Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты об усовершенствовании финансовых механизмов осуществления инвестиций в строительство жилья» от 18.12.2008 г. № 692-VI, которые существенным образом повлияют на работу фондов финансирования строительства (ФФС) и фондов операций с недвижимостью (ФОН). Расскажем читателям о том, чего ждать от «улучшений» и вскроем возможные проблемные аспекты, которые несут в себе такие изменения.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
Закон о финансово-кредитных механизмах
— Закон Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19.06.2003 г. № 978-IV.Закон о ценных бумагах
— Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 23.02.2006 г. № 3480-IV.Закон № 692
— Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты об усовершенствовании финансовых механизмов осуществления инвестиций в строительство жилья» от 18.12.2008 г. № 692-VI.
1 Закон № 692 вступил в силу со дня его опубликования — с 12 марта 2009 года (за исключением отдельных его статей, начало действия которых отложено на 3 и 6 месяцев со дня опубликования).
Совершенствование механизмов финансирования строительства, предусмотренных
Законом о финансово-кредитных механизмов, на протяжении их не столь долгого существования происходит уже второй раз. Первый раз (это было связано с внесением изменений Законом Украины от 15.12.2005 г. № 3201) в связи с расширением сферы применения этих механизмов и попыткой их упростить, второй — теперь (ввиду внесения изменений Законом № 692). Только работать посредством учреждения ФОН и ФФС теперь станет сложнее. А ведь совсем недавно были предприняты попытки упростить разрешительные процедуры в строительстве2. Многое из того, что было в первоначальной редакции и впоследствии изъято, опять «вернули» в текст Закона о финансово-кредитных механизмах. В чем суть усовершенствований и кому от этого станет лучше, мы и попытаемся разобраться.2 14 ноября 2008 года вступил в силу Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по содействию строительству» от 16.09.2008 г. № 509-VI.
Очередные новшества — работать станет сложнее
Знакомясь с изменениями, сразу обнаруживаем, что система дополнилась новыми элементами. В числе таких элементов нужно назвать
проектную декларацию и систему учета прав требований доверителей, а также появление системы ФОН-ФФС. Теперь обязательным элементом создания ФФС является наличие проектной декларации. Проектная декларация содержит информацию об участниках системы — управляющем, застройщике, генподрядчике и основные сведения об объекте строительства. Она подлежит обязательной регистрации в органах архитектурно-строительной инспекции и опубликованию. Таким образом, добавился еще один элемент контроля, который по идее должен добавить надежности ФФС. Но это на самом деле не совсем так. Дело в том, что регистрация декларации находится в компетенции той же архитектурно-строительной инспекции, которая выдает заказчику строительства (застройщику) разрешение на проведение строительных работ по объекту. В соответствии с измененным порядком выдачи указанного разрешения3 для его получения в инспекцию должны быть поданы сведения и документы о тех же участниках строительства — застройщике, генподрядчике. Так что контроля участники строительства никак не избегут, а вот процедура создания ФФС, безусловно, станет сложнее.3
Согласно Закону Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по содействию строительству» от 16.09.2008 г. № 509-VI с 15 апреля вступают в силу изменения в порядок получения разрешения на проведение строительных работ (ст. 281, ст. 29 Закона Украины «О планировании и застройке территорий» от 20.04.2000 г. № 1699-III).
Бесправный доверитель
Теперь о
системе учета прав требований доверителей. На самом деле за этими словами кроется как раз полное «бесправие» доверителей. Закон о финансово-кредитных механизмах регламентирует случаи, требующие внесения изменений статуса доверителя в системе учета, при этом наделяя управляющего возможностью в одностороннем порядке откреплять от доверителя объект инвестирования за любое «нарушение» последним договора. При этом объект будет считаться открепленным с момента внесения изменений в систему учета прав доверителей, а сам объект будет предлагаться к продаже. Как нам кажется, подобные положения Закона создают инструмент давления на несговорчивых покупателей. Если договориться не удается, покупателя просто открепляют и проблема решена. Это, в свою очередь, может привести к подрыву доверия граждан к такой системе. Но это не единственное ущемление прав покупателей. Покупатель, который решил отказаться от участия в ФФС, имеет право теперь получить свои деньги назад только после реализации его квартиры или после окончания строительства дома (второе вероятнее) 1.1 Сейчас, согласно ст. 3 Закона Украины № 800-VI от 25.12.2008 г., вообще действует мораторий на расторжение договоров относительно объектов жилищного строительства, по которым внесена плата в размере 100 %, в случае же неполной оплаты деньги возвращаются инвестору только после следующей реализации объекта инвестиции.
Кроме того, на доверителя будут возложены дополнительные расходы по страхованию имущественных рисков. Такое страхование причислено к разряду обязательного, а указанная новелла
Закона о финансово-кредитных механизмах вступает в силу с 13 сентября 2009 года. Чем может помочь такое обязательное страхование доверителю, непонятно, ведь риски, связанные с потерей имущества после передачи его доверителю на весь гарантийный строк, принятый в строительстве2, уже опосредованно застрахованы в пользу того же доверителя (строительно-монтажные работы также застрахованы). Зато подобное страхование способно выручить страховые компании, которые переживают не лучшие времена.2 Согласно ст. 884 Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV этот срок составляет 10 лет.
Управляющий не в накладе
Последние изменения, внесенные в
Закон о финансово-кредитных механизмах, сказались и на положении управляющего. Управляющий получил гораздо больше прав как в отношении застройщика, так и в отношении доверителей.Так, управляющий может брать в ипотеку не только имущественные права на строящийся объект, но и любое другое имущество, принадлежащее застройщику, с целью обеспечения его обязательств. Управляющий имеет право требовать возврата денег при выходе доверителя (не имея обязательств незамедлительно их выплатить доверителю)1. В случае если наступила одна из определенных законом рискованных ситуаций, управляющий, как и раньше, может требовать возврата денег и возмещения ущерба. Только теперь, имея в залоге иное чем объект незавершенного строительства имущество застройщика, управляющий может не бояться его банкротства и даже быть его инициатором. Теперь в накладе он не останется, приобретя контроль над активами, принадлежащими застройщику.
1 Согласно ст. 20 Закона об управлении имуществом управляющий обязан выплатить деньги доверителю только после повторной реализации объекта инвестирования или сдачи объекта строительства в эксплуатацию.
Что касается вознаграждения, то управляющий будет теперь брать с обеих сторон — и с застройщика, и с доверителя. Каждая операция в системе учета прав доверителя будет приносить управляющему солидные комиссионные. Поменял квартиру — 1 % от стоимости, а уступил или отказался от участия — 5 % от стоимости. Но самое главное, управляющий стал теперь главной фигурой: он получил дополнительные рычаги влияния на застройщика.
Правда, на управляющего
Закон о финансово-кредитных механизмах в его нынешней редакции возложил определенные обязанности (по крайней мере, более выраженно) — контролировать ход строительства и целевое использование застройщиком перечисленных денежных средств, а по письменному запросу доверителя может проверить и финансовое состояние застройщика, а также потребовать от него финансовые и аудиторские отчеты. И это вполне логично, ведь он и назван соответственно — управляющий, т. е. тот, кто управляет. Нужно сказать, что профессиональное управление предусмотрено и в других сферах деятельности — например, управляющая активами компания или торговец ценными бумагами, управляющий портфелем ценных бумаг. Такие управляющие, имея соответствующие полномочия, постоянно диверсифицируют риски, обновляя структуру активов, находящихся в их управлении, в интересах собственника (учредителя управления). Применительно к строительству роль управляющего была сведена к минимуму, так что он, по крайней мере, должен осуществлять постоянный контроль за осуществлением проекта. Для сравнения, оговоримся, на Западе больше распространен вариант реального управления проектом строительства и называется такое лицо менеджером проекта.Обращает на себя внимание, что возросли требования к финансовым учреждениям — управляющим, в частности к их уставному капиталу2. Однако это нивелируется другим нововведением — снятием ограничений на объем привлекаемых средств и количества объектов строительства, что настораживает. Подобная тенденция не может не вызывать некоторых опасений. Именно так действовали застройщики лет пятнадцать назад — начиная все новые и новые объекты строительства, а привлекаемые деньги пускали на достройку начатых ранее объектов, поскольку деньги на их строительство были неэффективно использованы. Это в конечном итоге и привело к массовому появлению недостроенных объектов.
2 Величина уставного капитала небанковских финансовых учреждений — управляющих составляет в соответствии с последними изменениями 1 млн евро.
Нашелся новый инвестор
Поделимся теперь своим видением ситуации в отношении нового субъекта инвестиционных отношений —
совместного инвестора ФОН. Что же это такое? При анализе новелл Закона о финансово-кредитных механизмах можно прийти к выводу, что целью появления этого симбиоза является желание изыскать дополнительные возможности для привлечения спекулятивного капитала в строительство. Вот и появилась новая искусственная конструкция, когда деньги, аккумулированные ФОН, могут быть «направлены» в ФФС. При этом этот совместный инвестор ФОН выступает доверителем ФФС, главное, чтобы это было предусмотрено правилами ФОН. В таком случае договор с застройщиком ФОН не заключает — его заключает ФФС. Управляющий у ФОН и ФФС может быть один, вместе с тем они могут иметь и различных управляющих. В случае наличия у фондов одного и того же управляющего обращают на себя внимание приемы юридической фикции, использованные законодателем. Там, например, появляется физическое лицо — подписант, представляющий одну из половинок системы ФОН-ФФС. Все это, с нашей точки зрения, говорит об искусственности подобной конструкции. Вспомним споры по поводу схожей проблемы, вызывавшей столько споров у специалистов, — может ли компания по управлению активами ИСИ передавать часть активов, находящихся у нее в управлении, в последующее управление, становясь инвестором ФФС? Причем позиция ГКЦБФР по этому вопросу была не однозначна. Теперь же, в связи с дефицитом инвесторов, конструкция «имущество в управлении, передаваемое в последующее управление», похоже, уже не выглядит для законодателя слишком искусственной.
ФОН — без проблем
В отношении новых формулировок положений
Закона о финансово-кредитных механизмах, которые регулируют деятельность ФОН и выпуск сертификатов ФОН, нужно сказать, что они не претерпели каких-либо принципиальных изменений. Просто последняя редакция учла предыдущий опыт выпуска и обращения сертификатов ФОН, а некоторые огрехи, допущенные разработчиками Закона, были устранены. О них мы и расскажем.Согласно предыдущей редакции
Закона о финансово-кредитных механизмах регистрации подлежал проспект эмиссии сертификатов ФОН и информация об их выпуске. Такой порядок существовал, пожалуй, в отношении только одной ценной бумаги — сертификата ФОН. Дело здесь, как нам представляется, вот в чем. До вступления в силу действующего Закона о ценных бумагах порядок выпуска ценных бумаг определялся нормативными актами ГКЦБФР, где фигурировало определение «информация о выпуске» ценных бумаг. На профессиональном жаргоне это всегда называлось «проспектом эмиссии». Принятие указанного Закона нормативно закрепило понятие «проспект эмиссии». В свою очередь, разработчики Закона о финансово-кредитных механизмах, очевидно, не сильно разбираясь в таких тонкостях, использовали оба этих понятия, а ГКЦБФР, при написании соответствующего положения о выпуске сертификатов ФОН, не стала спорить с Законом и нимало не смущаясь, внесла эти требования в свое Положение1. Теперь же все стало на свои места — в Законе о финансово-кредитных механизмах фигурирует «проспект эмиссии».1 Положение о порядке регистрации выпуска сертификатов фонда операций с недвижимостью, выпускаемых в бездокументарной форме, информации об их выпуске и проспекте эмиссии, утвержденное Решением ГКЦБФР от 04.10.2005 г. № 511
Устранил
Закон № 692 еще одну неточность законодателя в части несправедливого отнесения сертификатов ФОН к ипотечным ценным бумагам. Теперь справедливость восстановлена — сертификаты ФОН отнесены к паевым ценным бумагам вместе с инвестиционными сертификатами, имеющими сходную правовую природу (ст. 3 Закона о ценных бумагах).
Оформить собственность станет проще
Одним из безусловных достоинств изменений является то, что их разработчики позаботились о совершенствовании норм, позволяющих оформить право собственности на объекты инвестиций. Оформлять теперь станет легче — будь то оформление на физическое лицо — инвестора или на совместного инвестора ФОН.
Закон о финансово-кредитных механизмах теперь содержит детальную процедуру передачи инвестору его квартиры, а для оформления права собственности на доверителя теперь необходимо предоставить только один документ — справку о праве получения в собственность объекта инвестирования.Справедливости ради необходимо сказать, что подобная практика передачи жилья инвестору существовала задолго до принятия
Закона о финансово-кредитных механизмах, а сейчас она только нашла свое законодательное закрепление в рамках этого Закона, уменьшая таким образом риски по оформлению права собственности при инвестировании.
