ФОН-ФФБ — знайшовся новий інвестор:
погляд юриста
Борис Бідій, юридична фірма «Орлов, Михайленко та партнери»
12 березня 2009 року1 набрали чинності зміни, запроваджені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо вдосконалення фінансових механізмів здійснення інвестицій у будівництво житла» від 18.12.2008 р. № 692-VI, що істотно вплинуть на роботу фондів фінансування будівництва (ФФБ) та фондів операцій з нерухомістю (ФОН). Розповімо читачам, чого очікувати від «поліпшень», та спробуємо розкрити можливі проблемні аспекти, що несуть у собі такі зміни.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Закон про фінансово-кредитні механізми
— Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р. № 978-IV.Закон про цінні папери
— Закон України «Про цінні папери і фондовий ринок» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.Закон № 692 —
«Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо вдосконалення фінансових механізмів здійснення інвестицій у будівництво житла» від 18.12.2008 р. № 692-VI
1 Закон № 692 набрав чинності з дня його опублікування — з 12 березня 2009 року (за винятком окремих його статей, початок дії яких відкладено на 3 та 6 місяців від дня публікації).
Удосконалення механізмів фінансування будівництва, передбачених
Законом про фінансово-кредитні механізми, протягом їх не дуже тривалого існування відбувається вже вдруге. Уперше — у зв’язку з розширенням сфери застосування цих механізмів та спробою їх спростити (згідно з Законом України від 15.12.2005 р. № 3201-IV), удруге — тепер (унаслідок унесення змін Законом № 692-VI). Тільки працювати за допомогою установ ФОН і ФФБ тепер стане складніше. Адже зовсім недавно було зроблено спроби спростити дозвільні процедури в будівництві2. Багато що з того, що було в первісній редакції та згодом було вилучено, знову «повернули» до тексту Закону про фінансово-кредитні механізми. У чому сутність удосконалень і кому від цього стане краще, ми і спробуємо розібратися.2 14 листопада 2008 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву» від 16.09.2008 р. № 509-VI.
Чергові нововведення — працювати стане складніше
Знайомлячись зі змінами, відразу виявляємо, що систему поповнено новими елементами. Серед таких елементів потрібно назвати
проектну декларацію та систему обліку прав вимог довірителів, а також звернути увагу на появу системи ФОН-ФФБ. Тепер обов’язковим елементом створення ФФБ є наявність проектної декларації. Проектна декларація містить інформацію про учасників системи (управителя, забудовника, генпідрядника) та основні відомості про об’єкт будівництва. Вона підлягає обов’язковій реєстрації в органах архітектурно-будівельної інспекції та опублікуванню. Таким чином, додався ще один елемент контролю, який, за ідеєю, має надати ФФБ надійності. Але насправді це не зовсім так. Справа в тому, що реєстрація декларації перебуває в компетенції тієї ж архітектурно-будівельної інспекції, що видає замовнику будівництва (забудовнику) дозвіл на проведення будівельних робіт щодо об’єкта. Відповідно до зміненого порядку видачі зазначеного дозволу3 для його отримання до інспекції має бути подано відомості та документи щодо тих самих учасників будівництва — забудовника, генпідрядника. Отже, контролю учасники будівництва ніяк не уникнуть, а от процедура створення ФФБ, безумовно, стане складнішою.3 Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву» від 16.09.2008 р. № 509-VI з 15 квітня набирають чинності зміни стосовно порядку отримання дозволу на проведення будівельних робіт (ст. 281, ст. 29 Закону України «Про планування та забудову територій» від 20.04.2000 р. № 1699-III).
Безправний довіритель
Тепер поговоримо про
систему обліку прав вимог довірителів. Насправді за цими словами криється якраз повна «безправність» довірителів. Закон про фінансово-кредитні механізми регламентує випадки, що потребують унесення змін до статусу довірителя в системі обліку, при цьому наділяючи управителя можливістю в односторонньому порядку відкріпляти від довірителя об’єкт інвестування за будь-яке «порушення» останнім договору. При цьому об’єкт вважатиметься відкріпленим з моменту внесення змін до системи обліку прав довірителів, а сам об’єкт пропонуватиметься до продажу. Як нам здається, подібні положення Закону створюють інструмент тиску на незговірливих покупців. Якщо домовитися не вдається, покупця просто відкріпляють — і проблему вирішено. Це, у свою чергу, може призвести до підриву довіри громадян до такої системи. Але це не єдиний утиск прав покупців. Покупець, який вирішив відмовитися від участі у ФФБ, має право тепер отримати свої гроші назад лише після реалізації його квартири або після закінчення будівництва будинку (друге імовірніше)4.4 Сьогодні згідно зі ст. 3 Закону України від 25.12.2008 р. № 800-VI узагалі діє мораторій на розірвання договорів щодо об’єктів житлового будівництва, за якими внесено плату в розмірі 100 %, у разі ж неповної оплати гроші повертаються інвестору тільки після подальшої реалізації об’єкта інвестиції.
Крім того, на довірителя буде покладено додаткові витрати на страхування майнових ризиків. Таке страхування зараховане до розряду обов’язкового, а зазначена новела
Закону про фінансово-кредитні механізми набирає чинності з 13 вересня 2009 року. Чим може допомогти таке обов’язкове страхування довірителю, не зрозуміло, адже ризики, пов’язані зі втратою майна після передачі його довірителю на весь гарантійний строк, прийнятий у будівництві5, уже опосередковано застраховані на користь саме того довірителя (будівельно-монтажні роботи також застраховано). Зате подібне страхування здатне виручити страхові компанії, що переживають не найкращі часи.5 Згідно зі ст. 884 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. № 435-IV цей строк становить 10 років.
Управитель не у програші
Останні зміни, унесені до
Закону про фінансово-кредитні механізми, позначилися й на положенні управителя. Управитель отримав значно більше прав як щодо забудовника, так і стосовно довірителів.Так, управитель може брати в іпотеку не лише майнові права на об’єкт, що будується, а і будь-яке інше майно, що належить забудовнику, з метою забезпечення його зобов’язань. Управитель має право вимагати повернення грошей при виході довірителя (не маючи зобов’язань негайно їх виплатити довірителю)6. У разі якщо настала одна з визначених законом ризикованих ситуацій, управитель, як і раніше, може вимагати повернення грошей та відшкодування шкоди. Лише тепер, маючи в заставі інше, ніж об’єкт незавершеного будівництва, майно забудовника, управитель може не боятися його банкрутства і навіть бути його ініціатором. Тепер у програші він не залишиться, здобувши контроль над активами, що належать забудовнику.
6 Згідно зі ст. 20 Закону про управління майном управитель зобов’язаний виплатити гроші довірителю тільки після повторної реалізації об’єкта інвестування або здавання об’єкта будівництва в експлуатацію.
Що стосується винагороди, то управитель тепер братиме з обох сторін — і із забудовника, і з довірителя. Кожна операція в системі обліку прав довірителя приноситиме управителю солідні комісійні. Поміняв квартиру — 1 % від вартості, а поступився чи відмовився від участі — 5 % від вартості. Але, найголовніше, управитель тепер став головною фігурою — він отримав додаткові важелі впливу на забудовника.
Щоправда, на управителя
Закон про фінансово-кредитні механізми в його сьогоднішній редакції поклав певні обов’язки (принаймні більш виражено.— Прим. авт.) — контролювати хід будівництва та цільове використання забудовником перерахованих грошових коштів, а на письмовий запит довірителя може перевірити і фінансовий стан забудовника, а також затребувати від нього фінансові та аудиторські звіти. І це цілком логічно, адже його й названо відповідно — управитель (керуючий), тобто той, хто управляє. Слід зауважити, що професійне управління передбачене і в інших сферах діяльності — наприклад, компанія, що управляє активами, або торговець цінними паперами, який керує портфелем цінних паперів. Такі управителі, маючи відповідні повноваження, постійно диверсифікують ризики, оновлюючи структуру активів, що перебувають в їх управлінні, на користь власника (засновника управління). Стосовно будівництва роль керівника було зведено до мінімуму, тож він принаймні має здійснювати постійний контроль щодо виконання проекту. Для порівняння зауважимо: на Заході поширенішим є варіант реального управління проектом будівництва, і називається така особа менеджером проекту.Звертає на себе увагу, що зросли вимоги до фінансових установ — управителів, зокрема до їх статутного капіталу7. Однак це нівелюється іншим нововведенням — зняття обмежень на обсяг коштів, що залучаються, та кількість об’єктів будівництва, і це насторожує. Подібна тенденція не може не викликати деяких побоювань. Саме так діяли забудовники років п’ятнадцять тому — починаючи все нові й нові об’єкти будівництва, а гроші, що залучаються, витрачали на добудовування розпочатих раніше об’єктів, оскільки кошти на їх будівництво було неефективно використано. Це зрештою і призвело до масової появи недобудованих об’єктів.
7 Величина статутного капіталу небанківських фінансових установ — управителів становить відповідно до останніх змін 1 млн євро.
Знайшовся новий інвестор
Викладемо тепер своє бачення ситуації щодо нового суб’єкта інвестиційних відносин —
спільного інвестора ФОН. Що ж це таке? При аналізі новел Закону про фінансово-кредитні механізми можна дійти висновку, що метою появи цього симбіозу є бажання знайти додаткові можливості для залучення спекулятивного капіталу в будівництво. Тож і з’явилася нова штучна конструкція, коли гроші, закумульовані ФОН, може бути «спрямовано» до ФФБ. Цей спільний інвестор ФОН виступає довірителем ФФБ, головне, щоб це було передбачено правилами ФОН. У такому разі договір із забудовником ФОН не укладає — його укладає ФФБ. Управитель у ФОН та ФФБ може бути той самий, водночас вони можуть мати й різних управителів. За наявності у фондів того самого управителя звертають на себе увагу прийоми юридичної фікції, використані законодавцем. Там, наприклад, з’являється фізична особа — підписант, яка представляє одну з половинок системи ФОН-ФФБ. Усе це, на наш погляд, свідчить про штучність подібної конструкції. Пригадаємо дискусії з приводу подібної проблеми, що викликала стільки спорів у фахівців: чи може компанія з управління активами ІСІ передавати частину активів, що перебувають у її управлінні, у подальше управління, стаючи інвестором ФФБ? Причому позиція ДКЦПФР з цього питання була неоднозначною. Тепер же у зв’язку з дефіцитом інвесторів конструкція «майно в управлінні, що передається в подальше управління», здається, уже не виглядає для законодавця дуже штучною.
ФОН — без проблем
Щодо нових формулювань положень
Закону про фінансово-кредитні механізми, які регулюють діяльність ФОН та випуск сертифікатів ФОН, слід зауважити, що вони не зазнали будь-яких принципових змін. Просто остання редакція врахувала попередній досвід випуску та обігу сертифікатів ФОН, а деякі похибки, допущені розробниками Закону, було усунено. Про них ми й розповімо.Згідно з попередньою редакцією
Закону про фінансово-кредитні механізми реєстрації підлягали проспект емісії сертифікатів ФОН та інформація про їх випуск. Такий порядок існував, мабуть, тільки щодо одного цінного папера — сертифікатів ФОН. Справа тут, як нам здається, ось у чому. До набуття чинності діючим Законом про цінні папери порядок випуску цінних паперів визначався нормативними актами ДКЦПФР, де фігурувало визначення «інформація про випуск» цінних паперів. На професійному жаргоні це завжди називалося «проспектом емісії». Прийняття зазначеного Закону нормативно закріпило поняття «проспект емісії». У свою чергу, розробники Закону про фінансово-кредитні механізми, мабуть, не дуже розуміючись на таких нюансах, використовували обидва ці поняття, а ДКЦПФР при написанні відповідного положення про випуск сертифікатів ФОН вирішила не дискутувати із Законом і, нітрохи не вагаючись, унесла ці вимоги до свого Положення8. Тепер же все стало на свої місця — у Законі про фінансово-кредитні механізми фігурує «проспект емісії».8 Положення про порядок реєстрації випуску сертифікатів фонду операцій з нерухомістю, що випускаються в бездокументарній формі, інформації про їх випуск і проспект емісії, затверджене рішенням ДКЦПФР від 04.10.2005 р. № 511.
Закон № 692-VI
усунув ще одну неточність законодавця в частині несправедливого віднесення сертифікатів ФОН до іпотечних цінних паперів. Тепер справедливість відновлено — сертифікати ФОН віднесено до пайових цінних паперів разом з інвестиційними сертифікатами, що мають схожу правову природу (ст. 3 Закону про цінні папери).
Оформити власність стане простіше
Однією з безумовних переваг змін є те, що їх розробники потурбувалися про вдосконалення норм, які дозволяють оформити право власності на об’єкти інвестицій. Оформляти тепер стане легко — чи то оформлення на фізичну особу — інвестора, чи то на спільного інвестора ФОН.
Закон про фінансово-кредитні механізми тепер містить докладну процедуру передачі інвестору його квартири, а для оформлення права власності на довірителя тепер необхідно надати лише один документ — довідку про право отримання у власність об’єкта інвестування.Справедливості заради зауважимо, що подібна практика передачі житла інвестору існувала задовго до прийняття Закону про фінансово-кредитні механізми, а сьогодні вона тільки знайшла своє законодавче закріплення в межах цього Закону, у такий спосіб зменшуючи ризики щодо оформлення права власності при інвестуванні в такий спосіб.
