О взаимоотношениях
генподрядчика и субподрядчиков
Письмо Министерства регионального развития и строительства Украины от 09.07.2009 г. № 12/14-728
Министерство регионального развития и строительства рассмотрело <...> письмо <...> с изложенными рассуждениями о взаимоотношениях между генеральным подрядчиком и субподрядчиком в строительстве и предоставляет такую информацию по вопросу рассмотрения.
1. О порядке привлечения субподрядчиков по договору строительного подряда
Ссылаясь на применение норм
статьи 319 Хозяйственного кодекса Украины (ХКУ) и статьи 838 Гражданского кодекса Украины (ГКУ), необходимо принимать во внимание, что названная статья ХКУ относится к главе 33 Капитальное строительство и регламентирует взаимоотношения генподрядчика и субподрядчика в капитальном строительстве, а названная статья ГКУ — к § 1 главы 61 Общие положения о подряде регламентирует взаимоотношения генподрядчика и субподрядчика во всех сферах гражданских правоотношений. Особые требования к строительному подряду регламентированы § 3 главы 61 ГКУ. Согласно части 2 статьи 317 ХКУ общие условия о подряде, определенные ГКУ, применяются к договорам подряда в капитальном строительстве лишь в частях, не регламентированных ХКУ.Так,
частью 1 статьи 323 ХКУ установлено, что договоры подряда (субподряда) на капитальное строительство заключаются и выполняются на Общих условиях заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве, утвержденных постановлением Кабинета Министров Украины от 01.08.2005 г. № 668 (с изменениями согласно постановлению КМУ от 17.06.2009 г. № 601) (далее — Общие условия). Абзацем 11 пункта 5 Общих условий порядок привлечения субподрядчиков отнесен к существенным условиям договора подряда.Соответственно, во всех договорах подряда должен обусловливаться порядок привлечения субподрядчиков, — кто привлекает (заказчик или подрядчик), на каких условиях (с согласованием с другой стороной договора или без), форма согласования, процедура отбора субподрядчика, распределение ответственности и рисков, порядок расчетов и т. д.).
От выбора сторонами договора подряда порядка привлечения субподрядчиков в значительной мере зависит распределение их обязанностей и прав, непосредственно связанных с обеспечением ответственности сторон, поэтому договорные стороны объективно заинтересованы в четком прописывании в договоре строительного подряда указанного существенного условия.
Следовательно, на сегодня в действующем законодательстве противоречий относительно правил привлечения субподрядчиков по договору строительного подряда нет.
2. О выполнении функций генподрядчика
Объем функций генподрядчика и размер платы за их выполнение устанавливаются договором субподряда, существенные условия которого должны отвечать договору генподряда.
Размер оплаты функций генподрядчика зависит от обоснованного объема его расходов на их выполнение, и соответственно обусловливается в договоре субподряда. Как правило, такой размер определяется
расчетным методом и устанавливается в процентном отношении от стоимости договора субподряда.По требованию субподрядчика генподрядчик может предоставить ему смету расходов на выполнение функций (услуг) генподрядчика. В какой первичной учетной форме отражать такие услуги и их стоимость, стороны решают самостоятельно с соблюдением требований законодательства в сфере бухгалтерского учета и финансовой отчетности.
Предложение в отношении неполной выплаты субподрядчику средств за выполненные им работы (за минусом определенного процента стоимости услуг генподрядчика) противоречит действующему законодательству в сфере бухгалтерского учета и финансовой отчетности, поскольку каждая бухгалтерская и финансовая операция должна отвечать ее целевому назначению, соответственно обеспечивающему правильное определение налоговых обязательств субъектов хозяйствования и позволяет избежать нарушений в этой сфере. Кроме того, необходимо учитывать, что к договорам субподряда применяются те же требования, что и к договорам подряда согласно
части 1 статьи 323 ХКУ, о чем указывалось выше.
Первый заместитель министра А. Беркута
КОММЕНТАРИЙ
1.
Первая часть письма посвящена возможности разного толкования вопроса о том, обязательно ли генподрядчику согласовывать с заказчиком привлечение субподрядчиков.Статья 838 Гражданского кодекса Украины
от 16.01.2003 г. № 435-IV (далее — ГК) не настаивает на таком согласовании, отдавая вопрос всецело в компетенцию генподрядчика. Статья же 319 Хозяйственного кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV (далее — ХК) четко требует того, чтобы привлечение субподрядчиков было согласовано с заказчиком.Специалисты Минстроя, комментируя эту ситуацию, обращают внимание на приоритетность требований
Хозяйственного кодекса, как специальных норм по отношению к общим нормам Гражданского кодекса.Исходя из такой трактовки, можно было бы сделать вывод о том, что генподрядчик обязан заручиться согласием заказчика на привлечение субподрядчиков к работе.
Интересно, что
письмо Минстроя с помощью ст. 323 ХК апеллирует к положениям Общих условий заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве, утвержденных постановлением КМУ от 01.08.2005 г. № 601. Однако в этом документе вопрос согласования привлечения субподрядчиков четко не регламентирован. Именно это дает основание Минстрою сделать вывод о том, что такой вопрос должен быть оговорен контрактом. То есть ситуация привлечения субподрядчиков без согласия заказчика в принципе возможна. Если, конечно, соответствующий порядок предусмотрен сторонами в договоре подряда.
2.
Вторая часть письма разъясняет природу взаимоотношений между ген- и субподрядчиком относительно оплаты так называемых генподрядных отчислений.Зачет, который проводится между ген- и субподрядчиком на сумму таких отчислений, может быть истолкован по-разному.
Некоторые специалисты предлагают рассматривать генподрядные отчисления не как плату за услуги, а как
компенсацию затрат генподрядчика. Это позволило бы генподрядчику на соответствующую сумму не увеличить свои доходы, а уменьшить свои расходы.Несмотря на то что специалисты Минстроя упорно называют услуги генподрядчика «функциями», судя по всему, в Министерстве подобные толкования не нашли поддержки.
Надо признать, что вывод, содержащийся в последнем абзаце письма, не совсем корректен. Вряд ли сама по себе «
неполная выплата субподрядчику средств» противоречит бухгалтерским и налоговым канонам. Ведь зачет встречных однородных требований, который могут произвести ген- и субподрядчик, является вполне законной и абсолютно нормальной бухгалтерской операцией. Другое дело, что природа такого зачета должна поддаваться вразумительной идентификации на основе положений договора и «первичных учетных форм», обусловленных сторонами.
Григорий Козаков
