Про взаємовідносини
генпідрядника та субпідрядників
Лист Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 09.07.2009 р. № 12/14-728
Міністерство регіонального розвитку та будівництва розглянуло <...> лист <...> з викладеними міркуваннями щодо взаємовідносин між генеральним підрядником та субпідрядником у будівництві і надає таку інформацію з питання розгляду.
1. Щодо порядку залучення субпідрядників за договором будівельного підряду
Посилаючись на застосування норм
статті 319 Господарського кодексу України (ГКУ) та статті 838 Цивільного кодексу України (ЦКУ), необхідно брати до уваги, що названа стаття ГКУ відноситься до глави 33 Капітальне будівництво і регламентує взаємовідносини генпідрядника та субпідрядника у капітальному будівництві, а названа стаття ЦКУ — до § 1 глави 61 Загальні положення про підряд регламентує взаємовідносини генпідрядника та субпідрядника у всіх сферах цивільних правовідносин. Особливі вимоги до будівельного підряду регламентовано § 3 глави 61 ЦКУ. Згідно з частиною 2 статті 317 ГКУ загальні умови про підряд, які визначені ЦКУ, застосовуються до договорів підряду в капітальному будівництві лише в тих частинах, які не регламентовані ГКУ.Так,
частиною 1 статті 323 ГКУ встановлено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються та виконуються на Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 (зі змінами згідно з постановою КМУ від 17.06.2009 р. № 601) (далі — Загальні умови). Абзацом 11 пункту 5 Загальних умов порядок залучення субпідрядників віднесено до істотних умов договору підряду.Відповідно, в усіх договорах підряду має обумовлюватись порядок залучення субпідрядників, — хто залучає (замовник чи підрядник), на яких умовах (з погодженням з іншою стороною договору чи без), форма погодження, процедура відбору субпідрядника, розподіл відповідальності та ризиків, порядок розрахунків тощо).
Від вибору сторонами договору підряду порядку залучення субпідрядників значною мірою залежить розподіл їх обов’язків та прав, що безпосередньо пов’язані із забезпеченням відповідальності сторін, тому договірні сторони об’єктивно зацікавлені в чіткому прописуванні в договорі будівельною підряду зазначеної істотної умови.
Отже, на сьогодні в чинному законодавстві суперечностей щодо правил залучення субпідрядників за договором будівельного підряду немає.
2. Щодо виконання функцій генпідрядника
Обсяг функцій генпідрядника та розмір плати за їх виконання встановлюється договором субпідряду, істотні умови якого повинні відповідати договору генпідряду.
Розмір оплати функцій генпідрядника залежить від обґрунтованого обсягу його витрат на їх виконання і відповідно обумовлюються в договорі субпідряду. Як правило, такий розмір визначається розрахунковим методом і встановлюється у відсотковому відношенні від вартості договору субпідряду.
На вимогу субпідрядника генпідрядник може надати йому кошторис витрат на виконання функцій (послуг) генпідрядника. В якій первинній обліковій формі відображати такі послуги та їх вартість, сторони вирішують самостійно з дотриманням вимог законодавства у сфері бухгалтерського обліку та фінансової звітності.
Пропозиція щодо неповної виплати субпідрядникові коштів за виконані ним роботи (за мінусом певного відсотка вартості послуг генпідрядника) суперечить чинному законодавству у сфері бухгалтерського обліку та фінансової звітності, оскільки кожна бухгалтерська та фінансова операція мас відповідати її цільовому призначенню, що відповідно забезпечує правильне визначення податкових зобов’язань суб’єктів господарювання і дозволяє уникнути порушень у ній сфері. Крім того, необхідно враховувати, що до договорів субпідряду застосовуються ті ж вимоги, що і до договорів підряду згідно з
частиною 1 статті 323 ГКУ, про що зазначалось вище.
Перший заступник міністра А. Беркута
КОМЕНТАР
1.
Першу частину листа присвячено можливості різного тлумачення питання про те, чи обов’язково генпідряднику узгоджувати із замовником залучення субпідрядників.Стаття 838 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. № 435-IV
(далі — ЦК) не наполягає на такому узгодженні, відносячи питання цілком до компетенції генпідрядника. А ст. 319 Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV (далі — ГК) чітко вимагає того, щоб залучення субпідрядників було угоджено із замовником.Фахівці Мінбуду, коментуючи цю ситуацію, звертають увагу на пріоритетність вимог
Господарського кодексу як спеціальних норм відносно до загальних норм Цивільного кодексу.Виходячи з такого трактування, можна було б зробити висновок про те, що генпідрядник зобов’язаний заручитися згодою замовника на залучення субпідрядників до роботи.
Цікаво, що
лист Мінбуду за допомогою ст. 323 ГК апелює до положень Загальних умов висновку та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 р. № 601. Проте в цьому документі питання узгодження залучення субпідрядників чітко не регламентовано. Саме це дає підставу Мінбуду зробити висновок про те, що таке питання має бути застережено в контракті. Тобто ситуація залучення субпідрядників без згоди замовника в принципі можлива. Якщо, звичайно, відповідний порядок передбачено сторонами в договорі підряду.
2.
Друга частина листа роз’яснює природу відносин між ген- та субпідрядником щодо оплати так званих «генпідрядних відрахувань».Залік, що проводиться між ген- та субпідрядником на суму таких відрахувань, може тлумачитися по-різному.
Деякі фахівці пропонують розглядати генпідрядні відрахування не як плату за послуги, а як компенсацію витрат генпідрядника. Це дозволило б генпідряднику на відповідну суму не збільшити свої доходи, а зменшити свої витрати.
Незважаючи на те що фахівці Мінбуду наполегливо називають послуги генпідрядника «функціями», судячи з усього, в Міністерстві подібні тлумачення не знайшли підтримки.
Треба визнати, що висновок, що міститься в останньому абзаці листа, не зовсім коректний. Навряд чи сама по собі «
неповна виплата субпідряднику коштів» суперечить бухгалтерським і податковим канонам. Адже залік зустрічних однорідних вимог, який можуть виробити ген- та субпідрядник, є повністю законним та абсолютно нормальною бухгалтерською операцією. Інша справа, що природа такого заліку має піддаватися зрозумілій ідентифікації на основі положень договору та «первинних облікових форм», обумовлених сторонами.
Григорій Козаков
