«ФФС-ФОН: ЛИКБЕЗ»
(продолжение)
Дмитрий Михайленко, Анна Урусова, Борис Бидий
В свете глобальных изменений специального законодательства, происшедших за последнее время, мы приступили к детальному описанию и анализу системы доверительного управления средствами при помощи управляющих ФФС и ФОН.
В предыдущем номере газеты на с. 33 — 44 был опубликован материал, касающийся правового статуса деятельности фондов финансирования строительства (ФФС) и фондов операций с недвижимостью (ФОН).
В настоящем номере мы продолжаем знакомить читателей с особенностями налогообложения в рамках ФФС и ФОН и рекомендациями по уменьшению рисков в отношении привлечения средств.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
Гражданский кодекс
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.Закон об управлении имуществом
— Закон Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19.06.2003 г. № 978-IV.Закон № 692
— Закон Украины «О внесении изменений к некоторым законодательным актам относительно усовершенствования финансовых механизмов осуществления инвестиций в строительство жилья» от 18.12.2008 г. № 692-VI.Закон о налоге на прибыль
— Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» в редакции от 22.05.97 г. № 283/97-ВР.Закон об НДС
— Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.Закон об НДФЛ
— Закон Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. № 889-IV.Закон о финуслугах
— Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12.07.2001 г. № 2664-III.Закон об инвестиционной деятельности
— Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.Методрекомендации № 533
— Методические рекомендации по ведению управляющими бухгалтерского учета денежных средств и имущества фонда финансирования строительства и/или фонда операций с недвижимостью, утвержденные распоряжением Госфинуслуг Украины от 07.05.2004 г. № 533.Временное положение об оформлении прав на недвижимость
— Временное положение о порядке оформления права на недвижимое имущество, утвержденное приказом Минюста Украины от 07.02.2002 г. № 7/5.
I.3. Налогообложение
(а) ФФС
Налог на прибыль
1. Налогообложение данной операции регулируется
пп. 7.9.1 и 7.9.2 Закона о налоге на прибыль:«7.9.1. С учетом особенностей, установленных настоящим Законом, не включаются в валовой доход и не подлежат налогообложению денежные средства или имущество, привлеченные плательщиком налога в связи с:
привлечением плательщиком налога денежных средств или имущества в доверительное управление <...>, а также возвратом плательщику налога денежных средств или имущества из доверительного управления <...>;
привлечением плательщиком налога имущества на основании договора концессии, комиссии, консигнации, доверительного управления <...>;
7.9.2. С учетом особенностей, установленных настоящим Законом, не включаются в валовые затраты денежные средства или имущество, предоставленные плательщиком налога в связи с:
возвратом плательщиком налога денежных средств или имущества из доверительного управления <...>, а также размещением плательщиком налога денежных средств или имущества в доверительное управление <...>;
предоставлением плательщиком налога имущества на основании договоров концессии, комиссии, консигнации, доверительного управления <...>».
Таким образом, денежные средства, перечисляемые управляющему для финансирования строительства, оседают у него без обложения налогом на прибыль.
Следовательно, в данном случае возможно практиковать известную схему налоговой оптимизации, когда управляющий (посредник) финансирует строителя постепенно, по мере возникновения у последнего валовых затрат, и тем самым предотвращает нежелательные перекосы в налогообложении. Но при этом сам управляющий имеет немного возможностей распорядиться осевшей у него разницей. Ведь его хоздеятельность строго ограничена регуляторно.
2. Вознаграждение управляющего в рамках ФФС нужно включать в валовые доходы.
Согласно
п.п. 7.9.3 Закона о налоге на прибыль, посвященному доверительному управлению активами, плательщик налога на прибыль, «осуществляющий доверительные операции с денежными средствами или имуществом доверителя, относит в состав своих валовых доходов конечный финансовый результат такой доверительной операции, определяемый по итогам налогового периода, в течение которого осуществляется возврат доверителю части дохода, фактически полученного доверенным лицом от операций по размещению денежных средств или имущества такого доверителя, и равный вознаграждению за осуществление таких доверительных операций, удерживаемому в пользу доверенного лица за счет выплаты такого дохода».Однако в данном случае существует
проблема. Условие, при котором управляющий должен отразить валовые доходы согласно указанному пункту, в рамках схемы с ФФС, как правило, не наступает. Доверитель получает не доход от операций с имуществом, а само имущество, которое он приобрел при посредничестве управляющего. То есть управляющий несет расходы, а не получает доходы. Соответственно, управляющий за счет дохода доверителя ничего удержать не может.Вышесказанное дает основания для вывода, что приведенная выше норма
п.п. 7.9.3 Закона о налоге на прибыль рассчитана скорее на управляющего ФОН.В отношении же управляющего ФФС должно применяться общее правило первого события, хотя не следует исключать два альтернативных варианта решения данной проблемы:
первый
— радикальный: вообще никогда не начислять валовой доход ввиду хронического ненаступления событий, указанных в п.п. 7.9.3 Закона о налоге на прибыль;второй
— умеренно-радикальный: использовать п.п. 7.9.3 Закона о налоге на прибыль для ФФС по методу аналогии и начислять валовые доходы в том налоговом периоде, когда доверителю передается объект строительства. Похожий подход ГНАУ сформулировала в своих письмах касательно паевого участия в строительстве (например, в письме от 07.08.2000 г. № 4473/6/15-1116, в настоящее время, впрочем, отозванном), и в конечном счете подтвердила в отношении ФФС в письме от 02.12.2004 г. № 9184/х/15-1114:«Таким образом, управляющий фонда финансирования строительства относит полученное вознаграждение в состав валовых доходов в налоговом периоде, в котором осуществляется возврат доверителю части дохода (денежные выплаты, в натуральной форме и т. п.)»
.Кроме того, в случае с
ФФС типа А Закон об управлении имуществом оговаривает возможность выплаты вознаграждения управляющему не доверителем, а застройщиком, причем именно по договору между управляющим и застройщиком (ст. 21 Закона об управлении имуществом).Мы отмечаем, что
подобный порядок расчетов, во-первых, создает риски для застройщика, связанные с признанием связи с хозяйственной деятельностью.При этом, если на налоговом учете управляющего этот факт скажется не особенно (он отразил доходы от услуг, а от кого пришли деньги — неважно), то строителя и доверителя ожидают более существенные проблемы.
Застройщику нужно обосновать связь этих расходов со своей хозяйственной деятельностью: услуга по доверительному управлению предоставляется в пользу доверителя; почему за нее в таком случае платит застройщик — неясно, особенно на фоне альтернативной возможности удержать плату за услуги за счет средств ФФС, т. е. за счет доверителей.
Эта же проблема может возникнуть и у доверителя, если он ничего не выплачивает по договору с управляющим ФФС типа А. В данном случае
имеется риск, что органы налоговой службы посчитают, что услуга приобретена бесплатно.Кроме того, если рассуждать с точки зрения оптимизации НДС, альтернативный вариант (когда управляющий удерживает вознаграждение с доверителей без НДС, а остаток средств уплачивает с НДС застройщику) представляется более оптимальным, нежели система, когда застройщик облагает НДС все приходящие суммы, причитающиеся ему за строительные работы, и лишь затем из них — уже обложенных НДС — отчисляет управляющему не облагаемое НДС вознаграждение.
Что же касается
ФФС типа Б, то в рамках этой схемы сохранен традиционный вариант расчетов: управляющий удерживает вознаграждение самостоятельно за счет средств ФФС. То есть денежные средства, поступающие от доверителей, содержат в себе плату за услуги и включаются в валовые доходы управляющего.
НДС
Согласно
п.п. 3.2.1 Закона об НДС объектом налогообложения не являются, в частности, операции в рамках деятельности по управлению активами.Указанная льгота была внесена в
п.п. 3.2.1 Закона об НДС в период, когда принимался нормативный массив, посвященный институтам совместного инвестирования. По правовой природе операции по совместному инвестированию через паевые инвестиционные фонды являются смежными с операциями через ФФС и ФОН (все они представляют собой доверительное управление), хоть и не могут отождествляться с ними. Однако формулировка п.п. 3.2.1 Закона об НДС выписана законодателем настолько абстрактно, что позволяет применить ее к управляющим ФФС и ФОН по признаку управления активами — то ли в виде денежных средств, то ли в виде построенного жилья. Данный подход был подтвержден ГНАУ в публикациях в журнале «Вестник налоговой службы Украины», 2004, № 44; 2005, № 1-2.Кроме того, в 2005 году наличие льготы по НДС было дополнительно подтверждено законодателем путем внесения изменений в
п.п. 3.2.11 Закона об НДС: не являются объектом налогообложения выплаты вознаграждения за осуществление управления фондом операций с недвижимостью, за перечисление средств на финансирование строительства из фонда финансирования строительства.
Следующий вопрос:
на какие конкретно выплаты распространяются упомянутые льготы по НДС?Многие специалисты обращают внимание на то, что
п.п. 3.2.1 Закона об НДС написан настолько обобщенно, что позволяет освобождать от налога не только вознаграждение управляющего, но суммы, получаемые им от доверителя. То есть НДС не облагаются ни вознаграждение, ни средства ФФС, возмещающие стоимость строительства.Данный подход достаточно удобен для управляющих и большинства доверителей из числа тех, кто не претендует на налоговый кредит по полученному в итоге жилью.
Тем не менее на практике ряд доверителей
(из числа юридических лиц, планирующих сдавать жилые помещения в аренду) заинтересованы в оформлении налогового кредита на проинвестированные объекты. Данную проблему теоретически можно было решить через механизм, прописанный в п. 4.7 Закона об НДС, представив деятельность управляющего как своеобразную комиссию на покупку. В таком случае управляющий аккумулировал бы налоговый кредит по факту оплаты работ застройщика, а налоговые обязательства отражал бы по факту передачи квартир доверителю.Управляющие, однако, в большинстве своем не горят желанием обеспечить доверителей налоговым кредитом, поскольку в таком случае управляющему требуется декларировать налоговые обязательства, выдавать налоговые накладные — в общем, возникает группа обязанностей, за которые управляющий не готов браться.
Данную проблему ГНАУ попыталась решить в
разъяснении от 11.08.2006 г. № 15201/7/23-5016, переложив обязанность обеспечения доверителей налоговыми накладными на застройщика:«По требованию участника фонда финансирования строительства застройщик выписывает налоговую накладную такому участнику фонда финансирования (при условии оформления всех документов, подтверждающих передачу права собственности на жилье от застройщика участнику).
Относительно порядка применения норм пункта 4.7 статьи 4 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» Государственная налоговая администрация Украины отмечает, что нормы данного пункта могут применяться в ситуации, когда финансовая компания, помимо осуществления деятельности управляющего фондом финансирования строительства, также осуществляет приобретение жилья по договорам поручения с юридическими и физическими лицами»
.Мы отмечаем дискуссионность данного решения, поскольку в случае применения застройщиком правила первого события (а этот метод использует абсолютное большинство застройщиков) выдача налоговой накладной застройщиком не совпадает с моментом возникновения у него налоговых обязательств, и таким образом нарушаются требования
п.п. 7.2.3 Закона об НДС и этим, опять-таки, создаются риски для налогового кредита доверителя. Кроме того, если застройщик успел выписать все налоговые накладные по факту получения предоплаты управляющему, то повторная выписка налоговой накладной уже доверителю выглядит как форменное безобразие.В качестве возможных вариантов решения данной проблемы мы предложили бы заключение трехстороннего договора
между доверителем, управляющим и застройщиком, исключительно с целью своевременного уведомления относительно сумм финансирования, которые поступают застройщику в составе средств ФФС и приходятся на долю доверителя. По факту такого уведомления застройщик выписывает налоговую накладную на доверителя, с учетом наступления первого события и предполагая, что в будущем данному доверителю застройщиком будет передан объект инвестирования.Отдельно от вышесказанного мы обратим внимание еще на один аспект операций с имущественными правами, который уже обсуждался на страницах нашего издания. Согласно
Закону об управлении имуществом, а именно ст. 13, предусматривается передача управляющим ФФС доверителям, которые полностью осуществили инвестирование в закрепленные за ними объекты инвестирования, имущественных прав на эти объекты по договору об уступке имущественных прав. Является ли данная операция объектом обложения НДС у управляющего?По нашему мнению, данная проблема
создана искусственно вследствие недопонимания нашим законодателем некоторых гражданско-правовых реалий:1)
управляющий ФФС сам по себе не обладает имущественными правами на объект строительства, он действует в интересах и за счет доверителя. Поэтому неправильно утверждать, что он передает (уступает) доверителю имущественные права, тем более — оформляет это договором. Возможно справка, подтверждающая наличие прав, подошла бы для данной ситуации, но не договор об уступке, поскольку уступать управляющему ФФС, по сути, нечего ;2)
если рассматривать операцию по получению имущественных прав в рамках правоотношений «застройщик — доверитель», то тут также не должно быть передачи (уступки) прав. Мы убеждены, что объектом гражданского оборота права становятся в момент передачи их третьему лицу1. В противном случае у продавца любого товара по предоплате должно возникать два объекта налогообложения: от продажи самого товара и от продажи имущественного права (особенно, если он неосторожно выдал покупателю справочку, что, дескать, деньги получил, обязуюсь отгрузить). С точки зрения фактических отношений сторон, это просто абсурд. Таким образом, оборот имущественных прав (и его налогообложение) должен начинаться не с продавца товара (услуги), а с покупателя, у которого права возникают, и далее уже может отчуждаться и обращаться на рынке.1 В качестве иллюстрации сошлемся на монографию А. С. Яковлева «Имущественные права как объекты гражданских правоотношений». — М.: «Ось-89», 2005 г. — 192 с. — С. 21: «Следует четко различать права как
содержание и права как объекты. В качестве объектов выступают права, являющиеся содержанием иного правоотношения, и в этом смысле данные права являются всегда внешними элементами по отношению к одному из субъектов правоотношения, опосредующего их оборот».В качестве иллюстрации этой идеи сошлемся на налогообложение долговых ценных бумаг, которые тоже начинали как права требования, а потом трансформировались в особый вид
вещей. На этапе их эмиссии и погашения налогообложения нет, причем не только потому, что так хочет законодатель в п.п. 3.2.1 Закона об НДС. Просто на этом этапе долговая ценная бумага (облигация, вексель и пр.) дублирует основную операцию: предоставление займа, поставку товара, передачу денег в доверительное управление и т. п. И мы отталкиваемся от режима налогообложения данной основной операции. Что же касается прав требования, которые удостоверяет ценная бумага или ее суррогат, они не передаются (продаются, поставляются), а скорее возникают на основании базовой сделки.По этой же причине необоснованно рассматривать взаимоотношения «доверитель — управляющий — застройщик»
в отношении имущественных прав сквозь призму комиссии на покупку (п. 4.7 Закона об НДС). Если операция изначально не облагается НДС у продавца (ввиду отсутствия объекта), то такая операция никоим образом не может облагаться на этапе «комиссионер — комитент».В последующем, если права кредитор (доверитель) продаст, тогда и начнется гражданско-правовой оборот и налогообложение таких транзакций. А до этого — нечего создавать себе проблемы составлением (или неправильной интерпретацией уже составленных)
вредных бумажек.Очень хорошо, что к данному подходу в конечном счете прислушалась и ГНАУ, которая подтвердила для данной ситуации отсутствие продажи как объекта налогообложения в
разъяснении от 12.04.2007 г. № 4047/5/15-0215 .
НДФЛ
С 01.01.2005 г. вступил в силу
п.п. 4.2.17 Закона об НДФЛ, который включает в объект налогообложения положительную разницу между суммой внесенных физическим лицом средств в ФФС и суммой средств, выплаченных ему из этого Фонда.Указанная положительная разница могла возникнуть в следующем случае. Закон позволяет доверителям отказаться от участия в ФФС и получить вложенные деньги обратно. Поскольку до
Закона № 692 средства возвращались доверителю по цене единицы объекта инвестирования на момент возврата, которая, в свою очередь, постоянно росла, возникали ситуации, когда отказавшийся от участия в ФФС доверитель получал больше средств, чем вложил. Эта разница и облагалась НДФЛ по по общим правилам путем удержания такого налога у источника выплаты.После вступления в силу
Закона № 692 в случае выхода из ФФС доверитель получит только то, что фактически вносил, что естественным образом сводит на нет и налоговую нагрузку.Передача имущественных прав доверителем — физическим лицом облагается НДФЛ по ставке 15 % как продажа движимого имущества (
ст. 12 Закона об НДФЛ). ГНАУ подтверждает данный подход в письмах от 14.03.2006 г. № 4794/7/17-0717 и от 14.05.2004 г. № 3794/6/17-3116. Дискуссионным лишь остается вопрос относительно лица, ответственного за уплату налога: ГНАУ видит здесь налогового агента в виде юридического лица — приобретателя прав, в то время как ст. 12 Закона об НДФЛ не содержит оснований для подобного подхода.
(б) ФОН
Налог на прибыль
1. Денежные средства, поступающие управляющему ФОН (при эмиссии сертификатов), не включаются в его валовой доход.
Этот вывод можно сделать исходя из норм
абз. третьего и четвертого п.п. 7.9.1 Закона о налоге на прибыль, а также из его же п.п. 4.1.1 (в валовой доход включаются доходы от продажи сертификатов ФОН, за исключением операций по их первичному выпуску (размещению) и окончательному погашению (ликвидации)) и п.п. 4.2.8 (не включаются в валовой доход денежные средства, привлеченные от собственников сертификатов ФОН).Симметрично налоговому учету управляющего доверители не отражают у себя валовые расходы по приобретенным сертификатам на основании
абз. четвертого п.п. 7.9.2 Закона о налоге на прибыль.
2. Доходы, полученные от операций с недвижимостью, управляющий не учитывает в составе валового дохода
благодаря прямому указанию законодателя в обновленной редакции п.п. 4.2.8 Закона о налоге на прибыль.По этой же причине не отражают валовой доход и доверители.
Повторим, что в последней редакции
Закона об управлении имуществом получило детализацию понятие операций с недвижимостью управляющего ФОН (ст. 25 Закона об управлении имуществом). К ним относятся действия управляющего относительно использования имущества Фонда путем:— финансирования строительства на условиях договора с застройщиком для дальнейшего получения в собственность сооружаемых объектов строительства;
— совершения управляющим операций с приобретаемыми правами требования на профинансированные им объекты строительства;
— получения денег от застройщика в порядке, установленном договором;
— участия в ФФС для дальнейшего приобретения в собственность объектов инвестирования или совершения операций с правами требования на эти объекты.
Далее
Закон отмечает, что управляющий ФОН имеет право осуществлять следующие операции с объектами строительства и/или объектами инвестирования: передача в платное пользование третьим лицам, продажа, осуществление других операций, не запрещенных законодательством. Ранее операции по продаже недвижимости и передачи ее в аренду как составные части деятельности управляющего упоминались в Методрекомендациях № 533.Соответственно, если мы говорим о льготе по налогу на прибыль для управляющего, мы должны ориентироваться на приведенный выше круг операций
. Иное дело — насколько он четок для целей практического применения. На наш взгляд, приведенные выше формулировки потребуют дополнительных разъяснений со стороны Госфинуслуг, Минстроя и в конечном счете ГНАУ.
3. Доходы от операций с недвижимостью, распределяемые управляющим доверителям, для целей налогообложения приравниваются к дивидендам.
Это прямо следует из
п. 1.9 Закона о налоге на прибыль, в котором приводится определение дивидендов, упоминающее посредством «приравнивания» среди прочего платеж, выплачиваемый собственнику сертификатов ФОН в результате распределения дохода Фонда операций с недвижимостью.Общие правила обложения дивидендов авансовым взносом по налогу на прибыль описаны в
п. 7.8 Закона о налоге на прибыль и предполагают обложение дивидендов по ставке 25 % за счет средств плательщика налога, выплачивающего дивиденды, с последующим уменьшением его налога на прибыль по декларации на сумму уплаченного авансового взноса.Может возникнуть вопрос: какие именно выплаты должны приравниваться к дивидендам для целей налогообложения?
Закон об управлении имуществом
оговаривает два вида выплат в пользу собственников сертификатов ФОН:1)
выплата дохода согласно Правилам ФОН до его ликвидации. Возможность выплаты подобного рода доходов прямо указано в ч. 1 ст. 37 действующей редакции Закона об управлении имуществом: «Собственник ФОН может получать доход от управления ФОН управляющим на условиях Правил ФОН и проспекта эмиссии сертификатов ФОН».Таким образом,
Закон об управлении имуществом позволяет оговаривать в Правилах ФОН и проспекте эмиссии инвестиционных сертификатов ФОН периодическую выплату доходов, например, в виде определенного процента от стоимости сертификата ФОН. Такая выплата для целей налогообложения должна приравниваться к дивидендам с соответствующим налогообложением по п. 7.8 Закона о налоге на прибыль;Правда,
существует и иная точка зрения. Она базируется на том, что сертификат ФОН формально не является корпоративным правом. Следовательно, управляющий ФОН — не есть эмитент корпоративных прав (никаких «приравниваний» на этот счет в Законе о налоге на прибыль нет). А поскольку авансовый взнос должен уплачивать только эмитент корпоративных прав, то управляющий ФОН этот налог не платит. А владельцы сертификатов, получая выплаты от управляющего ФОН, не облагают их из-за того, что такие выплаты Законом о налоге на прибыль прямо приравнены к дивидендам.Оставляя выбор между описанными двумя концепциями на усмотрение читателей, мы отмечаем лишь, что для целей налоговой оптимизации и не стоит стремиться выплачивать периодически дивиденды. Простое реинвестирование накопленной прибыли позволит создать систему, в рамках которой налогообложение полученных доходов откладывается, как минимум, до ликвидации ФОН;
2)
распределение чистых активов между доверителями при ликвидации ФОН. В отношении правовой природы данной выплаты возможны разногласия. При формальном подходе и такую выплату можно подвести под «налог на дивиденды». Однако:— вряд ли это будет справедливо и логично с экономической точки зрения. К дивидендам приравнивается то, что образовалось в результате распределения прибыли. Распределение же чистых активов — это распределение собственного капитала, а не прибыли;
— если продолжать развивать положения
п. 7.8 Закона о налоге на прибыль, следует обратить внимание на п.п. 7.8.9, посвященный налогообложению прибылей и убытков при ликвидации юридического лица. Данная операция не считается выплатой дивидендов и приводит к налогообложению конечного результата (т. е. прибыли, а не всего дохода) у собственника корпоративных прав, а не у эмитента.Было бы логично применять этот же формальный подход и к налогообложению доверителя и управляющего в рамках ФОН. То есть управляющий не уплачивает «налог на дивиденды», а доверитель включает в состав валового дохода лишь положительную разницу между полученным от управляющего и вложенным в сертификат ФОН. Тем более что:
—
абзац третий п.п. 7.9.1 Закона о налоге на прибыль исключает из валового дохода доверителя денежные средства или имущество, возвращаемые из доверительного управления;—
ст. 25 и 26 Закона об ФФС оговаривают выкуп управляющим сертификатов ФОН, и если применить правила п. 7.6 Закона о налоге на прибыль к налоговому учету доверителя на этапе выкупа сертификатов, то получается налогообложение положительной разницы в виде «ценнобумажного» дохода.У доверителя имеются формальные зацепки, чтобы вообще отказаться от уплаты налогов. Как отмечалось выше,
п.п. 4.1.1 Закона о налоге на прибыль не включает в состав валового дохода те доходы, которые образовались в результате погашения (ликвидации) сертификатов ФОН.Если уж мы «отбиваемся» от «налога на дивиденды» у управляющего посредством
п.п. 7.8.9 Закона о налоге на прибыль, то должны считать его более специальной нормой и в соотнесении с п.п. 4.1.1 для целей налогообложения доверителя. Дело в том, что ст. 7 Закона о налоге на прибыль черпает свою легитимность из все той же ст. 4, конкретнее — из п.п. 4.1.3. Вот и получается, что, с одной стороны, законодатель освобождает указанные доходы от обложения, а с другой — возвращает их в русло налогообложения.Поэтому, отмечая многовариантность налогообложения на этапе ликвидации ФОН, мы склонны рекомендовать
использовать по аналогии п.п. 7.8.9 Закона о налоге на прибыль в качестве наиболее взвешенного подхода к решению данной проблемы. То есть доход не считается дивидендом и облагается у доверителя в сумме положительной разницы.
4.
В отношении налогообложения вознаграждения управляющего необходимо отметить следующее.Подпункт 4.2.8 Закона о налоге на прибыль
приводит достаточно широкую формулировку в отношении доходов, не подлежащих включению в валовой доход, и упоминает, в частности, «доходы, начисленные по активам фондов операций с недвижимостью». Эта формулировка перекликается с ч. 1 ст. 33 Закона об управлении имуществом, согласно которой «вознаграждение управляющего устанавливается в соотношении к стоимости чистых активов ФОН».Однако в данном случае вознаграждение управляющего все-таки корректнее облагать (
п.п. 7.9.3 Закона о налоге на прибыль), и по весьма специфическим правилам: в состав его валовых доходов относится конечный финансовый результат доверительной операции, определяемый по итогам налогового периода, в течение которого осуществляется возврат доверителю части дохода, фактически полученного доверенным лицом от операций по размещению денежных средств или имущества такого доверителя, и равный вознаграждению за осуществление таких доверительных операций, которое удерживается в пользу доверенного лица за счет выплаты такого дохода.При этом до тех пор, пока доход от операций с недвижимостью не распределяется между доверителями, управляющий не облагает свой собственный доход в виде вознаграждения за предоставленные услуги. Это, повторим, заодно и решает проблему с уплатой авансового взноса в отношении дивидендов.
В этой связи следует еще раз отметить, что процедура распределения дохода между доверителями, во-первых, не получила регламентации в
Законе об управлении имуществом, во-вторых, может определяться Правилами ФОН и проспектом эмиссии сертификатов ФОН (согласно ч. 1 ст. 37 Закона об управлении имуществом). Никто не заставляет управляющего распределять (перечислять) доход ежеквартально (или считать его распределенным на определенную дату, например на конец квартала, как это по сей день закреплено применительно к налогообложению совместной деятельности). Это позволяет установить, к примеру, что по сертификату начисляются доходы в размере 0,01 процента от его номинала с первой выплатой через 5 лет с момента эмиссии. То есть в этом случае доход от операций с недвижимостью не подлежит налогообложению ни у доверителей, ни у управляющего вплоть до самого момента его перечисления доверителям.Если же выпустить сертификаты ФОН на срок, превышающий 10 лет, то это приведет к налогообложению данной операции в соответствии с
п.п. 7.9.4 Закона о налоге на прибыль (предусматривающим правила налогообложения бессрочных ценных бумаг). В рамках указанного подпункта расходы на приобретение сертификатов ФОН у доверителя — плательщика налога на прибыль подлежат амортизации как нематериальные активы, т. е. линейным методом на срок, не превышающий 10 лет. При этом для управляющего специальных правил не предусмотрено, следовательно, он продолжает руководствоваться описанными выше нормами, т. е. не включает суммы, поступившие от эмиссии сертификатов, в валовой доход.
5.
Прибыль доверителей — юридических лиц от продажи сертификатов ФОН, которая не сопряжена с эмиссией-погашением, облагается по правилам п. 7.6 Закона о налоге на прибыль: сертификаты ФОН прямо упоминаются в п.п. 7.6.1 указанного Закона.
НДС
Вознаграждение управляющего ФОН (как и в случае с ФФС) НДС не облагается (согласно
пп. 3.2.1 и 3.2.11 Закона об НДС).А вот
налогообложение операций по продаже и аренде недвижимости — задачка посложнее.В данном случае (как и с ФФС) вопрос заключается в том, возможно ли вместить доходные операции с недвижимостью (например, аренду) в рамки термина «управление активами» и не облагать их на основании
п.п. 3.2.1 Закона об НДС? (Что касается продажи жилья на вторичном рынке, то с 2005 года данная операция освобождена от налогообложения на основании п.п. 5.1.20 Закона об НДС.)Положительный ответ на этот вопрос возможен в рамках двух вариантов налогообложения.
Вариант 1.
Операции управляющего можно рассматривать в рамках п. 4.7 Закона об НДС как своеобразную комиссию на покупку строительных услуг, а также последующую комиссию на продажу арендных услуг.Данный подход имеет ряд
недостатков, которые должны быть понятны плательщикам, желающим взять его на вооружение:— что делать со второй частью
п. 4.7 Закона об НДС: отражением налоговых обязательств от передачи доверителю результатов строительных работ, полученных от застройщика, и налогового кредита от перечисления доверителю полученного от арендатора? Упомянутые события могут либо не произойти вообще (доверитель и управляющий не подпишут акт о передаче результатов строительных работ в связи с тем, что объект строительства остается в управлении, более того — в доверительной собственности у последнего), либо происходить опосредованно — через распределение дивидендов;—
абзац второй п. 4.7 Закона об НДС формально распространяется лишь на продажу товаров через посредника, о работах/услугах законодатель в нем, к сожалению, не упомянул. При наихудшем развитии событий это может привести к следующему: управляющий должен будет уплатить НДС с арендных услуг (поскольку он по договору является услугодателем), а права на налоговый кредит при перечислении средств доверителю предоставить не сможет.Можно, конечно, «выкручивать»
п. 4.7 и в совсем благоприятную для плательщиков налогов сторону: если доверители не являются плательщиками НДС, и сам ФОН, разумеется, тоже, то арендная услуга должна доходить до конечного потребителя, не облагаясь НДС ни на одном этапов ее движения, в частности, и через управляющего. Данный вариант, однако, является дискуссионным. Поэтому в качестве альтернативы мы предлагаем другой.Вариант 2.
Как было сказано выше, управляющий является доверительным собственником в отношении объекта недвижимости. Это прямо установлено в ст. 27 Закона об управлении имуществом, а также — в качестве возможности — оговорено в Гражданском кодексе. Концепция доверительной собственности, будучи институтом, привнесенным в отечественную систему права из права англосаксонского, является несколько чуждой нашим правовым реалиям: отсутствует четкое разграничение, чем доверительная собственность отличается от собственности как таковой.Учитывая такую неопределенность, можно утверждать, что на деятельность управляющего (как «почти что собственника») правила
п. 4.7 Закона об НДС не распространяются вовсе. Тем более что право собственности на недвижимость оформляется прямо на управляющего (с оговоркой о том, что эта собственность — доверительная) и он не обязан передавать доверителю результаты строительных работ.Еще одним позитивным фактором для реализации права управляющего на налоговый кредит является последняя (2005 г.) редакция
п.п. 7.4.1 Закона об НДС. С 2005 года налоговый кредит по приобретению товаров (ОФ) обусловлен не валовыми затратами (налоговой амортизацией ОФ), а использованием их в налогооблагаемых операциях в рамках хозяйственной деятельности. Термин «хозяйственная деятельность» (п. 1.32 Закона о налоге на прибыль) отсылает к получению лицом дохода. Именно доход (а не валовой доход) управляющий отражает в своем бухгалтерском учете: и от продажи, и от аренды недвижимости, о чем свидетельствуют Методрекомендации № 533.Как следствие, управляющий может претендовать на отражение налогового кредита по инвестированию в строительство и налоговых обязательств от аренды, не прибегая к
п. 4.7 Закона об НДС.Правда, если в качестве финальной операции все-таки планируется продажа жилья на вторичном рынке, льготируемая согласно
п.п. 5.1.20 Закона об НДС, управляющему следует подумать, нужно ли отражать в составе налогового кредита полную сумму «входящего» НДС, — дабы не столкнуться потом с нормой, указанной в абз. пятом п.п. 7.4.1 Закона об НДС, предписывающем отражать налоговые обязательства от условной продажи.Резюмируя сказанное, отметим, что нам представляется более привлекательным второй вариант налогообложения операций в рамках ФОН: он проще для управляющего и позволяет избавиться от начисления НДС на этапе «управляющий — доверитель». Комиссионная же схема выглядит в отношении ФОН несколько искусственной.
Следует также добавить, что отсутствие четкости в правилах обложения перечисленных операций НДС привносит в деятельность ФОН некоторые риски при инвестировании через ФОН.
НДФЛ
Поскольку
Закон об НДФЛ использует терминологию других законов о налогообложении (п. 1.21 Закона об НДФЛ), мы считаем оправданным обложение сумм дохода, распределяемых доверителям, по правилам, предусмотренным для дивидендов (п. 9.3 Закона об НДФЛ). Правда, ставка налога составляет 5 % (п. 7.2 Закона об НДФЛ). Обращаем внимание на то, что ГНАУ требует облагать НДФЛ дивиденды по начислению (см. письмо ГНАУ от 18.01.2005 г. № 442/6/17-3116), что мы считаем как минимум спорным.Что касается дохода, получаемого при ликвидации ФОН, то в данном случае уместно воспользоваться нормой из
п.п. 7.8.9 Закона о налоге на прибыль (насчет того, что оговоренные выплаты не являются дивидендами) и применить к ним режим п. 9.6 Закона об НДФЛ, регулирующего налогообложение инвестиционной прибыли (по ставке 15 %, но лишь к суммам инвестиционной прибыли), поскольку:— как уже было сказано, сертификаты ФОН являются ценными бумагами, т. е. инвестиционным активом (
п.п. 9.6.7 Закона об НДФЛ);—
Закон об управлении имуществом оговаривает, что при ликвидации ФОН сертификаты выкупаются управляющим (последний абз. ст. 27 Закона об управлении имуществом).Следовательно, получение средств в результате ликвидации ФОН можно ассоциировать с продажей инвестиционного актива.
В итоге можно заключить, что прибыль физического лица — доверителя при ликвидации ФОН облагается не у источника выплаты, а физлицом самостоятельно, по декларации.
Порядок, описанный в
п. 9.6 Закона об НДФЛ, применяется и при продаже физлицом сертификата ФОН «на сторону».
I.4. Риски и рекомендации по уменьшению рисков
(а) Риски в отношении привлечения средств
Инвестирование и финансирование через ФФС и ФОН соответствуют требованиям
Закона о финуслугах в части привлечения денежных средств в доверительное управление.
(б) Налоговая оптимизация
Налоговая оптимизация в данном случае достигается в рамках работы самой схемы, прежде всего с использованием ФФС, который имеет определенные налоговые преференции. Что касается ФОН, то в данном случае в силу нечеткости в правилах обложения ФОН для инвестирования имеются определенные риски.
Кроме того, налоговая оптимизация может быть дополнительно достигнута путем ввода в схему ИСИ (венчурного КИФ или ПИФ), который, выступив доверителем фонда, получит в собственность объект недвижимости по цене, максимально приближенной к себестоимости, а впоследствии продаст его с прибылью. Однако здесь необходимо отметить, что хотя прямого запрета на участие ИСИ в ФФС и ФОН нет и в данный момент такая практика существует, представители ГКЦБФР негативно высказывались в отношении таких операций,
поскольку в данном случае компания по управлению активами ИСИ (управляющая компания, которой активы переданы в управление), перекладывает функцию управления частью активов на другое финансовое учреждение — управляющего ФОН/ФФС, в то время когда она должна самостоятельно управлять активами инвесторов.Таким образом, получается, что в управление передается имущество, уже находящееся в управлении. Согласитесь, конструкция выглядит несколько изощренно. Однако на этом фоне ГКЦБФР озвучивалась и более либеральная позиция: если имущественные права присутствуют в регламенте ИСИ как разновидность активов — все в порядке.
(в) Общие правовые риски
Схема инвестирования прямо предусмотрена
ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности. Таким образом, с точки зрения легитимности, схема является безрисковой.
/г/ Риски оформления права собственности
В связи с последними изменениям, внесенными
Законом № 692, в Законе об управлении имуществом появились положения, регламентирующие оформление права собственности на инвестора ФФС, в том числе и на совместного инвестора ФОН.Статья 19 Закона об управлении имуществом
в последней редакции содержит достаточно подробный порядок действий по передаче объекта инвестирования доверителю и устанавливает обязанность органа местного самоуправления оформлять право собственности на недвижимость на основании только одного документа, требуемого от доверителя, — справки о праве получения в собственность объекта инвестирования установленного образца, выдаваемой последнему управляющим ФФС.Нужно сказать, что положительная практика оформления права собственности на объекты инвестирования на участников ФФС существовала и до принятия указанных последних изменений. Так, хотя во
Временном положении об оформлении прав на недвижимость договор об участии в ФФС не предусмотрен в перечне документов, на основании которых осуществляется оформление права собственности, Минюст Украины в своем письме от 14.12.2005 г. № 19-1-247; 19-5-1026 указывал на возможность в рамках схемы ФФС осуществлять оформление права собственности на основании: договора управления имуществом (договора об участии в строительстве); договора между управляющим и застройщиком; акта государственной приемной комиссии по приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта; акта приема-передачи объекта строительства; документов, подтверждающих право собственности или право пользования земельным участком, на котором расположен объект; разрешения на выполнение строительных работ.Что касается порядка оформления права собственности на недвижимое имущество, построенное за счет средств ФОН, то ст. 35 Закона об управлении имуществом предписывает уполномоченным органам зарегистрировать собственность на управляющего с указанием на ее доверительный характер. Регистрация проводится на основании следующих документов, предоставляемых управляющим ФОН: Правил ФОН, инвестиционной декларации, акта о приеме объекта недвижимости в эксплуатацию или гражданско-правовых договоров на приобретение такой недвижимости, и материалов технической инвентаризации объекта. Что касается договора, то им будет являться тот инвестиционный договор или договор долевого участия в строительстве, который заключен между управляющим ФОН и застройщиком (или же это может быть договор купли-продажи/мены недвижимости).
