«ФФБ-ФОН: ЛІКНЕП»
(продовження)
Дмитро Михайленко, Ганна Урусова, Борис Бідій
У світлі глобальних змін спеціального законодавства, що сталися за останній час, ми приступили до детального опису і аналізу системи довірчого управління коштами за допомогою керівників ФФБ і ФОН.
У попередньому номері газети на с. 33 — 44 був опублікований матеріал, що стосується правового статусу діяльності фондів фінансування будівництва (ФФБ) і фондів операцій з нерухомістю (ФОН).
У цьому номері ми продовжуємо знайомити читачів з особливостями оподаткування в межах ФФБ і ФОН та рекомендаціями щодо зменшення ризиків відносно залучення коштів.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Цивільний кодекс
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.Закон про управління майном
— Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р. № 978-IV.Закон № 692
— Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо вдосконалення фінансових механізмів здійснення інвестицій у будівництво житла» від 18.12.2008 р. № 692-VI.Закон про податок на прибуток
— Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22.05.97 р. № 283/97-ВР.Закон про ПДВ
— Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.Закон про ПДФО
— Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-IV.Закон про фінпослуги
— Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-III.Закон про інвестиційну діяльність
— Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.Методрекомендації № 533
— Методичні рекомендації щодо ведення керівниками бухгалтерського обліку грошових коштів та майна фонду фінансування будівництва та/або фонду операцій з нерухомістю, затверджені розпорядженням Держфінпослуг України від 07.05.2004 р. № 533.Тимчасове положення про оформлення прав на нерухомість
— Тимчасове положення про порядок оформлення права на нерухоме майно, затверджене наказом Мін’юсту України від 07.02.2002 р. № 7/5.
I.3. Оподаткування
(а) ФФБ
Податок на прибуток
1. Оподаткування цієї операції регулюється
пп. 7.9.1 і 7.9.2 Закону про податок на прибуток:«7.9.1. З урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку у зв’язку з:
залученням платником податку коштів або майна в довірче управління <...>, а також поверненням платникові податку коштів або майна з довірчого управління <...>;
залученням платником податку майна на підставі договору концесії, комісії, консигнації, довірчого управління <...>;
7.9.2. З урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, не включаються до валових витрат кошти або майно, надані платником податку у зв’язку з:
поверненням платником податку коштів або майна з довірчого управління <...>, а також розміщенням платником податку коштів або майна в довірче управління <...>;
наданням платником податку майна на підставі договорів концесії, комісії, консигнації, довірчого управління <...>».
Таким чином, грошові кошти, що перераховуються управителю для фінансування будівництва, осідають у нього без оподатковування податком на прибуток.
Отже, у цьому випадку можливо практикувати відому схему податкової оптимізації, коли управитель (посередник) фінансує забудовника поступово, у міру виникнення в останнього валових витрат, і тим самим запобігає небажаному дисбалансу в оподаткуванні. Але при цьому сам управитель має небагато можливостей розпорядитися різницею, що осіла в нього. Адже його госпдіяльність суворо обмежена регуляторно.
2. Винагороду управителя в межах ФФБ потрібно включати до валових доходів.
Згідно з
п.п. 7.9.3 Закону про податок на прибуток, присвяченим довірчому управлінню активами, платник податку на прибуток, який «здійснює довірчі операції з коштами або майном довірителя, відносить до складу своїх валових доходів кінцевий фінансовий результат такої довірчої операції, який визначається за наслідками податкового періоду, протягом якого здійснюється повернення довірителю частини доходу, фактично отриманого довіреною особою від операцій з розміщення коштів або майна такого довірителя, та дорівнює винагороді за здійснення таких довірчих операцій, яка утримується на користь довіреної особи за рахунок виплати такого доходу».Однак у цьому випадку є
проблема. Умова, за якої управитель повинен відобразити валові доходи згідно із зазначеним підпунктом, у межах схеми з ФФБ, як правило, не настає. Довіритель отримує не дохід від операцій з майном, а саме майно, яке він придбав за посередництва управителя. Тобто управитель несе витрати, а не отримує доходи. Відповідно управитель за рахунок доходу довірителя нічого утримати не може.Зазначене дає підстави для висновку, що наведена вище норма
п.п. 7.9.3 Закону про податок на прибуток розрахована швидше на управителя ФОН.Відносно ж управителя ФФБ має застосовуватися загальне правило першої події, хоча не слід виключати два альтернативні варіанти вирішення цієї проблеми:
перший
— радикальний: узагалі ніколи не нараховувати валовий дохід зважаючи на хронічне ненастання подій, зазначених в п.п. 7.9.3 Закону про податок на прибуток;другий
— помірно-радикальний: використовувати п.п. 7.9.3 Закону про податок на прибуток для ФФБ за методом аналогії та нараховувати валові доходи в тому податковому періоді, коли довірителю передається об’єкт інвестування. Схожий підхід ДПАУ сформулювала у своїх листах щодо пайової участі в будівництві (наприклад, у листі від 07.08.2000 р. № 4473/6/15-1116, що, утім, на сьогодні відкликано) та зрештою підтвердила щодо ФФБ у листі від 02.12.2004 р. № 9184/х/15-1114:«
Таким чином, управитель фонду фінансування будівництва відносить отриману винагороду до складу валових доходів у податковому періоді, в якому здійснюється повернення довірителю частини доходу (грошові виплати, у натуральній формі тощо)».Не виключено, що податківці порекомендують використовувати цей підхід і щодо ФФБ.
Крім того, у випадку з ФФБ типу А
Закон про управління майном обумовлює можливість виплати винагороди управителю не довірителем, а забудовником, причому саме за договором між управителем та забудовником (ст. 21 Закону про управління майном).Зауважимо, що
подібний порядок розрахунків, по-перше, створює ризики для забудовника , пов’язані з визнанням зв’язку з господарською діяльністю.При цьому, якщо на податковому обліку управителя цей факт позначиться не дуже (він відобразив доходи від послуг, а від кого надійшли гроші — неважливо), то на забудовника та довірителя чекають істотніші проблеми.
Забудовнику потрібно обґрунтувати зв’язок цих витрат зі своєю господарською діяльністю: послуга з довірчого управління надається на користь довірителя; чому за неї в такому разі платить забудовник — незрозуміло, особливо на тлі альтернативної можливості утримати плату за послуги за рахунок коштів ФФБ, тобто за рахунок довірителів.
Ця ж проблема може виникнути й у довірителя, якщо він нічого не виплачує за договором з управителем ФФБ типу А. У цьому випадку
є ризик, що органи податкової служби вважатимуть, що послугу придбано безоплатно.Крім того, якщо розмірковувати з точки зору оптимізації ПДВ, альтернативний варіант (коли управитель утримує винагороду з довірителів без ПДВ, а залишок коштів сплачує з ПДВ забудовнику) видається оптимальнішим, ніж система, коли забудовник оподатковує ПДВ усі належні йому за будівельні роботи суми, що надходять, і лише потім із них — уже оподаткованих ПДВ — відраховує управителю винагороду, що не оподатковується ПДВ.
Що ж до ФФБ типу Б, то в межах цієї схеми збережено традиційний варіант розрахунків: управитель утримує винагороду самостійно за рахунок коштів ФФБ. Тобто грошові кошти, що надходять від довірителів, містять у собі плату за послуги та включаються до валових доходів управителя.
ПДВ
Згідно з
п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ об’єктом оподаткування не є, зокрема, операції в межах діяльності з управління активами.Зазначену пільгу було внесено до
п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ у період, коли приймався нормативний масив, присвячений інститутам спільного інвестування. За правовою природою операції зі спільного інвестування через пайові інвестиційні фонди є суміжними з операціями через ФФБ і ФОН (усі вони є довірчим управлінням), хоч і не можуть ототожнюватися з ними. Однак формулювання п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ виписано законодавцем настільки абстрактно, що дозволяє застосувати її до управителів ФФБ і ФОН за ознакою управління активами — чи то у вигляді грошових коштів, чи то у вигляді побудованого житла. Цей підхід було підтверджено ДПАУ в публікаціях у журналі «Вісник податкової служби України», 2004, № 44; 2005, № 1 — 2.Крім того, у 2005 році наявність пільги з ПДВ було додатково підтверджено законодавцем шляхом унесення змін до
п.п. 3.2.11 Закону про ПДВ: не є об’єктом оподаткування виплати винагороди за здійснення управління фондом операцій з нерухомістю, за перерахування коштів на фінансування будівництва з фонду фінансування будівництва.
Наступне запитання: на які конкретно виплати поширюються згадані пільги з ПДВ?
Багато фахівців звертають увагу на те, що
п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ викладено настільки узагальнено, що дозволяє звільняти від податку не тільки винагороду управителя, а й суми, що отримуються ним від довірителя. Тобто ПДВ не оподатковуються ані винагорода, ані кошти ФФБ, що відшкодовують вартість будівництва.Цей підхід досить зручний для управителів та більшості довірителів із числа тих, хто не претендує на податковий кредит за отриманими у результаті об’єктом інвестування.
Проте на практиці деякі довірителі
(із числа юридичних осіб, які планують здавати житлові приміщення в оренду) зацікавлені в оформленні податкового кредиту на проінвестовані об’єкти. Цю проблему теоретично можна було вирішити через механізм, прописаний у п. 4.7 Закону про ПДВ, представивши діяльність управителя як своєрідну комісію на придбання. У такому разі управитель акумулював би податковий кредит за фактом оплати робіт забудовника, а податкові зобов’язання відображав би за фактом передачі квартир довірителю.Управителі, однак, здебільшого не горять бажанням забезпечити довірителів податковим кредитом, оскільки в такому разі управителю потрібно задекларувати податкові зобов’язання, видавати податкові накладні — загалом виникає група обов’язків, за які управитель не готовий братися.
Цю проблему ДПАУ намагалася вирішити в
роз’ясненні від 11.08.2006 р. № 15201/7/23-5016, переклавши обов’язок забезпечення довірителів податковими накладними на забудовника:«На вимогу учасника фонду фінансування будівництва забудовник виписує податкову накладну такому учаснику фонду фінансування (за умови оформлення всіх документів, що підтверджують передачу права власності на житло від забудовника учаснику).
Щодо порядку застосування норм пункту 4.7 статті 4 Закону України «Про податок на додану вартість» Державна податкова адміністрація України зазначає, що норми цього пункту можуть застосовуватися в ситуації, коли фінансова компанія, крім здійснення діяльності управителя фондом фінансування будівництва, також здійснює придбання житла за договорами доручення з юридичними та фізичними особами»
.Ми відзначаємо дискусійність цього рішення, оскільки в разі застосування забудовником правила першої події (а цей метод використовує абсолютна більшість забудовників) видача податкової накладної забудовником не збігається з моментом виникнення в нього податкових зобов’язань, а отже, порушуються вимоги
п.п. 7.2.3 Закону про ПДВ і цим, знову-таки, створюються ризики для податкового кредиту довірителя. Крім того, якщо забудовник встиг виписати всі податкові накладні за фактом отримання передоплати управителю, то повторне виписування податкової накладної вже довірителю виглядає як неподобство.Як можливі варіанти вирішення цієї проблеми ми запропонували б укладення тристороннього договору
між довірителем, управителем та забудовником виключно з метою своєчасного повідомлення щодо сум фінансування, які надходять забудовнику у складі коштів ФФБ та належать довірителю. За фактом такого повідомлення забудовник виписує податкову накладну на довірителя з урахуванням настання першої події та передбачаючи, що в майбутньому цьому довірителю забудовником буде передано об’єкт інвестування.Окремо звернемо увагу ще на один аспект операцій з майновими правами, який уже обговорювався на шпальтах нашого видання. Згідно із
Законом про управління майном, а саме ст. 13, передбачається передача управителем ФФБ довірителям, які повністю здійснили інвестування у закріплені за ними об’єкти інвестування, майнових прав на ці об’єкти за договором про відступлення майнових прав. Чи є ця операція об’єктом оподаткування ПДВ в управителя?На нашу думку, цю проблему
створено штучно внаслідок нерозуміння нашим законодавцем деяких цивільно-правових реалій:1)
управитель ФФБ сам по собі не володіє майновими правами на об’єкт будівництва, він діє в інтересах та за рахунок довірителя. Тому неправильно стверджувати, що він передає (відступає) довірителю майнові права, тим більше — оформляти це договором. Можливо, довідка, що підтверджує наявність прав, підійшла б для цієї ситуації, але не договір про відступлення, оскільки відступати управителю ФФБ, по суті, нема чого;2)
якщо розглядати операцію з отримання майнових прав у межах правовідносин «забудовник — довіритель», то тут також не повинно бути передачі (відступлення) прав. Ми переконані, що об’єктом цивільного обороту права стають у момент передачі їх третій особі 1. В іншому разі у продавця будь-якого товару за передоплатою повинні виникати два об’єкти оподаткування: від продажу власне товару та від продажу майнового права (особливо, якщо він необережно видав покупцю довідку, що, мовляв, гроші отримав, зобов’язався відвантажити). З точки зору фактичних відносин сторін, це просто абсурд. Отже, оборот майнових прав (та його оподаткування) має починатися не з продавця товару (послуги), а з покупця, у якого права виникають, і далі вже може відчужуватися та перебувати в обігу на ринку.1 Для ілюстрації процитуємо на монографію А. С. Яковлева «Имущественные права как объекты гражданских правоотношений». — М.: Ось-89, 2005. — С. 21: «Следует четко различать права как
содержание и права как объекты. В качестве объектов выступают права, являющиеся содержанием иного правоотношения, и в этом смысле данные права являются всегда внешними элементами по отношению к одному из субъектов правоотношения, опосредующего их оборот».Для ілюстрації цієї ідеї звернемося до оподаткування боргових цінних паперів, які теж починали як права вимоги, а потім трансформувалися в особливий вид
речей. На етапі їх емісії та погашення оподаткування немає, причому не тільки тому, що так бажає законодавець у п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ. Просто на цьому етапі борговий цінний папір (облігація, вексель тощо) дублює основну операцію: надання позики, поставку товару, передачу грошей у довірче управління тощо. І ми відштовхуємося від режиму оподаткування цієї основної операції. Що ж до прав вимоги, які засвідчує цінний папір або його сурогат, вони не передаються (продаються, поставляються), а радше виникають на підставі базового правочину.З цієї ж причини необґрунтовано розглядати взаємовідносини «довіритель — управитель — забудовник»
щодо майнових прав крізь призму комісії на купівлю (п. 4.7 Закону про ПДВ). Якщо операція первісно не обкладається ПДВ у продавця (зважаючи на відсутність об’єкта), то така операція ніяк не може оподатковуватися на етапі «комісіонер — комітент».У подальшому, якщо права кредитор (довіритель) продасть, тоді і почнеться цивільно-правовий оборот та оподаткування таких транзакцій. А до цього — нема чого створювати собі проблеми складанням (або неправильною інтерпретацією вже складених)
шкідливих папірців.Дуже добре, що до цього підходу нарешті дослухалася і ДПАУ, яка підтвердила для цієї ситуації відсутність продажу як об’єкта оподаткування в
Роз’ясненні від 12.04.2007 р. № 4047/5/15-0215.
ПДФО
Із 01.01.2005 р. набув чинності
п.п. 4.2.17 Закону про ПДФО, що включає до об’єкта оподаткування додатну різницю між сумою внесених фізичною особою коштів до ФФБ та сумою коштів, виплачених їй із такого Фонду.Зазначена додатна різниця могла виникнути в такому випадку. Закон дозволяє довірителям відмовитися від участі у ФФБ та отримати вкладені гроші назад. Оскільки до
Закону № 692 кошти поверталися довірителю за ціною одиниці об’єкта інвестування на момент повернення, яка, у свою чергу, постійно зростала, виникали ситуації, коли довіритель, який відмовився від участі у ФФБ, отримував більше коштів, ніж вклав. Ця різниця і оподаткуватиметься ПДФО за загальними правилами шляхом утримання такого податку у джерела виплати.Після набуття чинності
Законом № 692 у разі виходу із ФФБ довіритель отримає тільки те, що фактично вносив, що природно зводить нанівець і податкове навантаження.Передача майнових прав довірителем — фізичною особою обкладається ПДФО за ставкою 15 % як продаж рухомого майна (
ст. 12 Закону про ПДФО). ДПАУ підтверджує цей підхід у листах від 14.03.2006 р. № 4794/7/17-0717 та від 14.05.2004 р. № 3794/6/17-3116. Дискусійним залишається лише питання щодо особи, відповідальної за сплату податку: ДПАУ бачить тут як податкового агента юридичну особу — набувача прав, тоді як ст. 12 Закону про ПДФО не містить підстав для подібного підходу.
(б) ФОН
Податок на прибуток
1. Грошові кошти, що надходять управителю ФОН (при емісії сертифікатів), не включаються до його валового доходу.
Цей висновок можна зробити виходячи з норм
абз. третього і четвертого п.п. 7.9.1 Закону про податок на прибуток, а також з його ж п.п. 4.1.1 (до валового доходу включаються доходи від продажу сертифікатів ФОН, за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення) та остаточному погашення (ліквідації)) та п.п. 4.2.8 (не включаються до валового доходу грошові кошти, залучені від власників сертифікатів ФОН).Аналогічно податковому обліку управителя довірителі не відображають у себе валові витрати за придбаними сертифікатами на підставі
абз. четвертого п.п. 7.9.2 Закону про податок на прибуток.
2. Доходи, отримані від операцій з нерухомістю, управитель не враховує у складі валового доходу
завдяки прямій указівці законодавця в оновленій редакції п.п. 4.2.8 Закону про податок на прибуток.З цієї ж причини не відображають валовий дохід і довірителі.
Повторимо: в останній редакції
Закону про управління майном отримало деталізацію поняття операцій з нерухомістю управителя ФОН (ст. 25 Закону про управління майном). До таких операцій належать дії управителя щодо використання майна фонду шляхом:— фінансування будівництва на умовах договору із забудовником для подальшого отримання у власність об’єктів будівництва, що споруджуються;
— здійснення управителем операцій з правами вимоги на профінансовані ним об’єкти будівництва, що придбаваються;
— отримання грошей від забудовника в порядку, установленому договором;
— участі у ФФБ для подальшого придбання у власність об’єктів інвестування або здійснення операцій з правами вимоги на ці об’єкти.
Далі у
Законі зазначається, що управитель ФОН має право здійснювати з об’єктами будівництва та/або об’єктами інвестування такі операції: передача в платне користування третім особам, продаж, здійснення інших операцій, не заборонених законодавством. Раніше операції з продажу нерухомості та передачі її в оренду як складові частини діяльності управителя згадувалися в Методрекомендаціях № 533.Відповідно, якщо говорити про пільгу з податку на прибуток для управителя, необхідно орієнтуватися на наведене вище коло операцій
. Інша справа — наскільки воно чітке для цілей практичного застосування. На наш погляд, наведені формулювання потребують додаткових роз’яснень з боку Держфінпослуг, Мінбуду та зрештою ДПАУ.
3. Доходи від операцій з нерухомістю, що розподіляються управителем довірителям, для цілей оподаткування прирівнюються до дивідендів.
Це прямо випливає з
п. 1.9 Закону про податок на прибуток, в якому наводиться визначення дивідендів, де згадується за допомогою «прирівнювання» серед іншого платіж, що виплачується власнику сертифікатів ФОН у результаті розподілу доходу фонду операцій з нерухомістю.Загальні правила оподаткування дивідендів авансовим внеском з податку на прибуток описані в
п. 7.8 Закону про податок на прибуток та передбачають оподаткування дивідендів за ставкою 25 % за рахунок коштів платника податку, який виплачує дивіденди, з подальшим зменшенням його податку на прибуток за декларацією на суму сплаченого авансового внеску.Може виникнути запитання: які саме виплати повинні прирівнюватися до дивідендів для цілей оподаткування?
Закон про управління майном
обумовлює два види виплат на користь власників сертифікатів ФОН:1)
виплата доходу згідно з Правилами ФОН до його ліквідації. Про можливість виплати таких доходів прямо зазначено в ч. 1 ст. 37 чинної редакції Закону про управління майном: «Власник ФОН може отримувати дохід від управління ФОН управителем на умовах Правил ФОН та проспекту емісії сертифікатів ФОН».Таким чином,
Закон про управління майном дозволяє застерігати в Правилах ФОН та проспекті емісії інвестиційних сертифікатів ФОН періодичну виплату доходів, наприклад, у вигляді певного відсотка від вартості сертифіката ФОН. Така виплата для цілей оподаткування повинна прирівнюватися до дивідендів з відповідним оподаткуванням за п. 7.8 Закону про податок на прибуток;Щоправда,
є й інша точка зору. Вона базується на тому, що сертифікат ФОН формально не є корпоративним правом. Отже, управитель ФОН не є емітентом корпоративних прав (жодних «прирівнювань» з цього приводу в Законі про податок на прибуток немає). А оскільки авансовий внесок повинен сплачувати тільки емітент корпоративних прав, то управитель ФОН цей податок не сплачує. А власники сертифікатів, отримуючи виплати від управителя ФОН, не оподатковують їх через те, що такі виплати Законом про податок на прибуток прямо прирівняно до дивідендів.Залишаючи вибір щодо описаних двох концепцій на розсуд читачів, зазначимо лише, що для цілей податкової оптимізації не варто прагнути періодично виплачувати дивіденди. Просте реінвестування накопиченого прибутку дозволить створити систему, у межах якої оподаткування отриманих доходів відкладається, як мінімум, до ліквідації ФОН;
2)
розподіл чистих активів між довірителями при ліквідації ФОН. Відносно тлумачення правової природи такої виплати можливі розбіжності. При формальному підході і таку виплату можна підвести під «податок на дивіденди». Однак:— навряд чи це буде справедливо і логічно з економічної точки зору. До дивідендів прирівнюється те, що утворилося в результаті розподілу прибутку. Розподіл же чистих активів — це розподіл власного капіталу, а не прибутку;
— якщо продовжувати розвивати положення
п. 7.8 Закону про податок на прибуток, слід звернути увагу на п.п. 7.8.9, присвячений оподаткуванню прибутків та збитків при ліквідації юридичної особи. Ця операція не вважається виплатою дивідендів та призводить до оподаткування кінцевого результату (тобто прибутку, а не всього доходу) у власника корпоративних прав, а не в емітента.Було б логічно застосовувати цей же формальний підхід і до оподаткування довірителя та управителя в межах ФОН. Тобто управитель не сплачує «податок на дивіденди», а довіритель уключає до складу валового доходу тільки додатну різницю між отриманим від управителя та вкладеним у сертифікат ФОН. Тим більше що:
—
абзац третій п.п. 7.9.1 Закону про податок на прибуток виключає з валового доходу довірителя грошові кошти або майно, що повертаються з довірчого управління;—
ст. 25 і 26 Закону про ФФБ обумовлюють викуп управителем сертифікатів ФОН, і якщо застосувати правила п. 7.6 Закону про податок на прибуток до податкового обліку довірителя на етапі викупу сертифікатів, то виходить оподаткування додатної різниці у вигляді «ціннопаперового» доходу.У довірителя є формальні зачіпки, щоб узагалі відмовитися від сплати податків. Як зазначалося вище,
п.п. 4.1.1 Закону про податок на прибуток не включає до складу валового доходу доходи, що утворилися в результаті погашення (ліквідації) сертифікатів ФОН.Якщо вже ми «відбиваємося» від «податку на дивіденди» в управителя за допомогою
п.п. 7.8.9 Закону про податок на прибуток, то повинні вважати його спеціальнішою нормою і щодо п.п. 4.1.1 для цілей оподаткування довірителя. Річ у тім, що ст. 7 Закону про податок на прибуток отримує свою легітимність з усе тієї ж ст. 4, конкретніше — з п.п. 4.1.3. От і виходить, що, з одного боку, законодавець звільняє зазначені доходи від оподаткування, а з іншого — повертає їх у русло оподаткування.Тому, відзначаючи багатоваріантність оподаткування на етапі ліквідації ФОН, ми схильні рекомендувати
використовувати за аналогією п.п. 7.8.9 Закону про податок на прибуток як найбільш зважений підхід до вирішення цієї проблеми. Тобто дохід не вважається дивідендом та оподатковується в довірителя в сумі додатної різниці.
4.
Щодо оподаткування винагороди управителя необхідно зазначити таке.Підпункт 4.2.8 Закону про податок на прибуток
наводить досить широке формулювання щодо доходів, які не підлягають уключенню до валового доходу, та згадує, зокрема, «доходи, нараховані за активами фондів операцій з нерухомістю». Це формулювання перекликається з ч. 1 ст. 33 Закону про управління майном, згідно з якою «винагорода управителя встановлюється в співвідношенні до вартості чистих активів ФОН».Однак у цьому випадку винагороду управителя все-таки коректніше оподатковувати (
п.п. 7.9.3 Закону про податок на прибуток) і за вельми специфічними правилами: до складу його валових доходів відноситься кінцевий фінансовий результат довірчої операції, що визначається за підсумками податкового періоду, протягом якого здійснюється повернення довірителю частини доходу, що фактично отриманий довіреною особою від операцій з розміщення грошових коштів або майна такого довірителя та дорівнює винагороді за здійснення таких довірчих операцій, яка утримується на користь довіреної особи за рахунок виплати такого доходу.При цьому доти, доки дохід від операцій з нерухомістю не розподіляється між довірителями, управитель не оподатковує свій власний дохід у вигляді винагороди за надані послуги. Це, повторимося, заразом вирішує проблему зі сплатою авансового внеску щодо дивідендів.
У зв’язку з цим слід ще раз зауважити, що процедуру розподілу доходу між довірителями, по-перше, не регламентовано в
Законі про управління майном, по-друге, можна визначати Правилами ФОН та проспектом емісії сертифікатів ФОН (згідно з ч. 1 ст. 37 Закону про управління майном). Ніхто не примушує управителя розподіляти (перераховувати) дохід щоквартально (або вважати його розподіленим на певну дату, наприклад на кінець кварталу, як це до цього дня закріплено щодо оподаткування спільної діяльності). Це дозволяє встановити, наприклад, що за сертифікатом нараховуються доходи в розмірі 0,01 відсотка від його номіналу з першою виплатою через 5 років з моменту емісії. Тобто в цьому випадку дохід від операцій з нерухомістю не підлягає оподаткуванню ані у довірителів, ані в управителя аж до самого моменту його перерахування довірителям.Якщо ж випустити сертифікати ФОН на строк, що перевищує 10 років, то це призведе до оподаткування цієї операції щодо
п.п. 7.9.4 Закону про податок на прибуток (що передбачає правила оподаткування безстрокових цінних паперів). У межах зазначеного підпункту витрати на придбання сертифікатів ФОН у довірителя — платника податку на прибуток підлягають амортизації як нематеріальні активи, тобто лінійним методом на строк, що не перевищує 10 років. При цьому для управителя спеціальних правил не передбачено, отже, він продовжує керуватися описаними вище нормами, тобто не включає суми, що надійшли від емісії сертифікатів, до валового доходу.5.
Прибуток довірителів — юридичних осіб від продажу сертифікатів ФОН, який не пов’язаний з емісією-погашенням, обкладається за правилами п. 7.6 Закону про податок на прибуток: сертифікати ФОН прямо згадуються в п.п. 7.6.1 зазначеного Закону.
ПДВ
Винагорода управителя ФОН (як і у випадку з ФФБ) ПДВ не обкладається (згідно з
пп. 3.2.1 та 3.2.11 Закону про ПДВ).А от оподаткування операцій з продажу та оренди нерухомості — завдання складніше.
У цьому випадку (як і з ФФБ) питання полягає в тому, чи можливо вмістити прибуткові операції з нерухомістю (наприклад, оренду) у межі терміна «управління активами» та не оподатковувати їх на підставі
п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ? (Стосовно продажу житла на вторинному ринку, з 2005 року цю операцію звільнено від оподаткування на підставі п.п. 5.1.20 Закону про ПДВ ).Позитивна відповідь на це запитання можлива в межах двох варіантів оподаткування.
Варіант 1.
Операції управителя можна розглядати в межах п. 4.7 Закону про ПДВ як своєрідну комісію на купівлю будівельних послуг, а також подальшу комісію на продаж орендних послуг.Цей підхід має низку
недоліків, що повинні бути зрозумілими платникам, які мають намір узяти його на озброєння:— що робити з другою частиною
п. 4.7 Закону про ПДВ: відображенням податкових зобов’язань від передачі довірителю результатів будівельних робіт, отриманих від забудовника, та податкового кредиту від перерахування довірителю отриманого від орендаря? Згадані події можуть або не відбутися взагалі (довіритель та управитель не підпишуть акт про передачу результатів будівельних робіт у зв’язку з тим, що об’єкт будівництва залишається в управлінні, більше того — у довірчій власності останнього), або відбуватися опосередковано — через розподіл дивідендів;—
абзац другий п. 4.7 Закону про ПДВ формально поширюється лише на продаж товарів через посередника, про роботи/послуги законодавець у ньому, на жаль, не згадав. При найгіршому розвитку подій це може призвести до такого: управитель повинен буде сплатити ПДВ з орендних послуг (оскільки він за договором є послугодавцем), а права на податковий кредит при перерахуванні коштів довірителю надати не зможе.Можна, звісно, «викручувати»
п. 4.7 і в цілком сприятливий для платників податків бік: якщо довірителі не є платниками ПДВ, і сам ФОН, зрозуміло, теж, то орендна послуга повинна доходити до кінцевого споживача, не обкладаючись ПДВ ні на одному етапі її руху, зокрема і через управителя. Цей варіант, однак, є дискусійним. Тому як альтернативу пропонуємо інший.Варіант 2.
Як зазначалося вище, управитель є довірчим власником щодо об’єкта нерухомості. Це прямо встановлено у ст. 27 Закону про управління майном, а також — як можливість — обумовлено в Цивільному кодексі. Концепція довірчої власності, будучи інститутом, привнесеним у вітчизняну систему права з права англосакського, є дещо чужою нашим правовим реаліям: відсутнє чітке розмежування, чим довірча власність відрізняється від власності як такої.Ураховуючи таку невизначеність, можна стверджувати, що на діяльність управителя (як «майже власника») правила згідно з
п. 4.7 Закону про ПДВ не поширюються взагалі. Тим більше, що право власності на нерухомість оформляється прямо на управителя (із застереженням, що ця власність — довірча) і він не зобов’язаний передавати довірителю результати будівельних робіт.Ще одним позитивним фактором для реалізації права управителя на податковий кредит є остання (2005 р.) редакція
п.п. 7.4.1 Закону про ПДВ. З 2005 року податковий кредит з придбання товарів (ОФ) зумовлено не валовими витратами (податковою амортизацією ОФ), а використанням їх в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності. Термін «господарська діяльність» (п. 1.32 Закону про податок на прибуток) відсилає до отримання особою доходу. Саме дохід (а не валовий дохід) управитель відображає у своєму бухгалтерському обліку: і від продажу, і від оренди нерухомості, про що свідчать Методрекомендації № 533.Внаслідок цього управитель може претендувати на відображення податкового кредиту щодо інвестування в будівництво та податкових зобов’язань від оренди, не вдаючись до
п. 4.7 Закону про ПДВ.Щоправда, якщо як фінальна операція все-таки планується продаж житла на вторинному ринку, що пільгується згідно з
п.п. 5.1.20 Закону про ПДВ, управителю слід подумати, чи потрібно відображати у складі податкового кредиту повну суму «вхідного» ПДВ, — щоб не зіткнутися потім з нормою, зазначеною в абз. п’ятому п.п. 7.4.1 Закону про ПДВ, що приписує відображати податкові зобов’язання від умовного продажу.Резюмуючи викладене, зауважимо, що нам видається привабливішим другий варіант оподаткування операцій у межах ФОН: він простіше для управителя та дозволяє уникнути нарахування ПДВ на етапі «управитель — довіритель». Комісійна ж схема виглядає щодо ФОН дещо штучною.
Слід також додати, що відсутність чіткості у правилах обкладення ПДВ перелічених операцій привносить у діяльність ФОН деякі ризики при інвестуванні через ФОН.
ПДФО
Оскільки
Закон про ПДФО використовує термінологію інших законів про оподаткування (п. 1.21 Закону про ПДФО), вважаємо виправданим оподаткування сум доходу, що розподіляються довірителям, за правилами, передбаченими для дивідендів (п. 9.3 Закону про ПДФО). Щоправда, ставка податку становить 5 % (п. 7.2 Закону про ПДФО). Звертаємо увагу: ДПАУ вимагає обкладати ПДФО дивіденди в момент нарахування (див. лист ДПАУ від 18.01.2005 р. № 442/6/17-3116), що ми вважаємо, як мінімум, спірним.Щодо доходу, який отримується при ліквідації ФОН, то в цьому випадку доречно скористатися нормою з
п.п. 7.8.9 Закону про податок на прибуток (відносно того, що обумовлені виплати не є дивідендами) та застосувати до нього режим п. 9.6 Закону про ПДФО, який регулює оподаткування інвестиційного прибутку (за ставкою 15 %, але тільки до сум інвестиційного прибутку), оскільки:— як уже зазначалося, сертифікати ФОН є цінними паперами, тобто інвестиційним активом
(п.п. 9.6.7 Закону про ПДФО);— у
Законі про управління майном застерігається, що при ліквідації ФОН сертифікати викуповуються управителем (останній абз. ст. 27 Закону про управління майном).Отже, отримання коштів у результаті ліквідації ФОН можна асоціювати з продажем інвестиційного активу.
У результаті можна дійти висновку, що прибуток фізичної особи — довірителя при ліквідації ФОН оподатковується не в джерела виплати, а фізособою самостійно, за декларацією.
Порядок, описаний у
п. 9.6 Закону про ПДФО, застосовується і при продажу фізособою сертифіката ФОН «на сторону».
I.4. Ризики та рекомендації щодо зменшення ризиків
(а) Ризики щодо залучення коштів
Інвестування та фінансування через ФФБ і ФОН відповідають вимогам
Закону про фінпослуги в частині залучення грошових коштів у довірче управління.
(б) Податкова оптимізація
Податкова оптимізація в цьому випадку досягається в межах роботи самої схеми, насамперед з використанням ФФБ, який має певні податкові преференції. Щодо ФОН, то в цьому випадку через нечіткість у правилах оподаткування ФОН для інвестування є певні ризики.
Крім того, податкова оптимізація може бути додатково досягнута шляхом уведення до схеми ІСІ (венчурного КІФ або ПІФ), який, виступивши довірителем фонду, отримає у власність об’єкт нерухомості за ціною, максимально наближеною до собівартості, а згодом продасть його з прибутком. Однак тут необхідно зауважити, що хоча прямої заборони на участь ІСІ у ФФБ та ФОН немає і на сьогодні така практика існує, представники ДКЦПФР негативно висловлювалися щодо таких операцій, оскільки в цьому випадку компанія з управління активами ІСІ (управляюча компанія, якій активи передано в управління), «перекладає» функцію управління частиною активів на іншу фінансову установу — управителя ФОН/ФФБ, у той час, коли вона повинна самостійно управляти активами інвесторів.
Таким чином, виходить, що в управління передається майно, яке вже перебуває в управлінні. Погодьтеся, конструкція виглядає дещо хитромудро. Однак на цьому фоні ДКЦПФР озвучувалася і ліберальніша позиція: якщо майнові права присутні в регламенті ІСІ як різновид активів — усе гаразд.
(в) Загальні правові ризики
Схему інвестування прямо передбачено
ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність. Таким чином, з точки зору легітимності схема не є ризиковою.
(г) Ризики оформлення права власності
У зв’язку з останніми змінами, унесеними
Законом № 692, у Законі про управління майном з’явилися положення, що регламентують оформлення права власності на інвестора ФФБ, у тому числі і на спільного інвестора ФОН.Стаття 19 Закону про управління майном
в останній редакції містить досить докладний порядок дій з передачі об’єкта інвестування довірителю та встановлює обов’язок органу місцевого самоврядування оформляти право власності на нерухомість на підставі тільки одного документа, потрібного від довірителя, — довідки про право отримання у власність об’єкта інвестування встановленого зразка, що видається останньому управителем ФФБ.Слід зауважити, що позитивна практика оформлення права власності на об’єкти інвестування на учасників ФФБ існувала і до прийняття зазначених останніх змін. Так, хоча в
Тимчасовому положенні про оформлення прав на нерухомість договір про участь у ФФБ не передбачено в переліку документів, на підставі яких здійснюється оформлення права власності, Мін’юст України у своєму листі від 14.12.2005 р. № 19-1-247; 19-5-1026 указував на можливість у межах схеми ФФБ здійснювати оформлення права власності на підставі: договору управління майном (договору про участь в будівництві); договору між управителем та забудовником; акта державної приймальної комісії з приймання в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта; акта приймання-передачі об’єкта будівництва; документів, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, на якій розташовано об’єкт; дозволу на виконання будівельних робіт.Щодо порядку оформлення права власності на нерухоме майно, побудоване за рахунок коштів ФОН, то ст. 35 Закону про управління майном зобов’язує уповноважені органи зареєструвати власність на управителя із вказівкою на її довірчий характер. Реєстрація провадиться на підставі таких документів, що надаються управителем ФОН: Правил ФОН, інвестиційної декларації, акта про приймання об’єкта нерухомості в експлуатацію або цивільно-правових договорів на придбання такої нерухомості, та матеріалів технічної інвентаризації об’єкта. Щодо договору, то ним буде той інвестиційний договір або договір пайової участі в будівництві, який укладено між управителем ФОН та забудовником (або ж це може бути договір купівлі-продажу/міни нерухомості).
