ФФС-ФОН: ЛИКБЕЗ
Поскольку антикризисная господдержка строительства жилья сейчас осуществляется только с помощью тех механизмов, где в обязательном порядке участвуют средства фондов финансирования строительства (ФФС), интерес к теме доверительного управления через ФФС в последнее время заметно оживился.
Указанная проблематика ныне обострилась и в связи с крупномасштабными изменениями специального законодательства.
Что касается финансирования жилищного строительства через фонды операций с недвижимостью (ФОН), то в настоящее время такой способ инвестирования пока не приобрел серьезного размаха. Хотя нужно признать, что многие специалисты отмечают рост интереса к этой сфере со стороны инвесторов, покинувших фондовый рынок.
Учитывая это, мы предлагаем читателям ознакомиться с детальным описанием и анализом системы доверительного управления средствами при помощи управляющих ФФС и ФОН.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
Закон об управлении имуществом
— Закон Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19.06.2003 г. № 978-IV.Закон № 692-VI
— Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты относительно усовершенствования финансовых механизмов осуществления инвестиций в строительство жилья» от 18.12.2008 г. № 692-VI.Закон о ценных бумагах
— Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 23.02.2006 г. № 3480-IV.
І. Инвестирование через фонд финансирования строительства и фонд операций с недвижимостью
1.1. Правовой статус
Процедура создания и условия осуществления деятельности фондов финансирования строительства (далее —
ФФС) и фондов операций с недвижимостью (далее — ФОН) регулируются Законом об управлении имуществом.Когда материал для опубликования данной статьи был уже подготовлен к изданию, был принят и вступил в силу
Закон № 692-VI. Это уже вторая попытка усовершенствовать механизмы финансирования строительства, предусмотренные Законом об управлении имуществом, на протяжении не столь долгого их существования. В соответствии с положениями Закона № 692-VI система дополнилась новыми элементами. В числе таких элементов нужно назвать проектную декларацию и систему учета прав требований доверителей, а также появление системы ФОН-ФФС. Поэтому мы переработали материал данной статьи, и сейчас он отражает актуальное состояние законодательства в отношении ФОН и ФФС.Думаем, эти изменения явились неожиданностью для большинства участников рынка. При изложении данного материала мы решили по ходу написания статьи отдельно останавливаться на новеллах законодательства, регулирующего работу ФОН и ФФС, поскольку указанные изменения были вызваны к жизни скорее складывающейся ситуацией в строительной отрасли, чем вызревшей необходимостью (как это происходило в отношении законодательства об ИСИ). Нам кажется это более правильным, поскольку изменения, внесенные
Законом № 692-VI, довольно значительные и еще не совсем ясно, как эти изменения в действительности отразятся на работе ФОН и ФФС.ФФС и ФОН отличаются по составу участников, целям своего создания и системам функционирования.
Рассмотрим особенности деятельности ФФС и ФОН более детально.
/а/ Фонд финансирования
строительства (ФФС)
Создание ФФС и его виды
В соответствии с
Законом об управлении имуществом, ФФС — это средства, переданные управляющему ФФС в управление, которые использованы или будут использованы управляющим в будущем согласно Правилам ФФС и договорам об участии в ФФС.ФФС не является юридическим лицом.
Условия создания и функционирования ФФС определяются
Правилами ФФС. Правила ФФС — публичное предложение для вступления в фонд лиц, желающих стать доверителем ФФС, на основании признания этих Правил.В связи с последними изменениями, внесенными
Законом № 692-VI, обязательным элементом создания ФФС является наличие проектной декларации. Проектная декларация содержит информацию об участниках системы — управляющем, застройщике, генподрядчике, и основные сведения об объекте строительства. Она подлежит обязательной регистрации в органах архитектурно-строительной инспекции и опубликованию в средствах массовой информации.Еще одной новеллой
Закона об управлении имуществом стало снятие всяческих ограничений на объем привлекаемых управляющим средств и количества финансируемых им объектов строительства1.1
Соотношение привлеченных средств и собственного капитала финансовых учреждений устанавливалось в соотношении 50:1 в п. 3.1 Лицензионных условий осуществления деятельности по привлечению средств физических лиц — учредителей управления имуществом для финансирования объектов строительства и/или осуществления операций с недвижимостью, утвержденных распоряжением ГКРРФУ от 24.06.2004 г. № 1225.Объемы деятельности по доверительному управлению имуществом сдерживают банковские нормативы и не могут превышать 50 % общей суммы активов банка (Инструкция о порядке регулирования деятельности банков, утвержденная постановлением Правления НБУ от 28.08.2001 г. № 368).
Финансовые учреждения — управляющие ФФС и ФОН
Создавать ФФС могут банки и небанковские финансовые учреждения, которые отвечают требованиям
Закона об управлении имуществом.В
Законе об управлении имуществом не определены виды финансовых учреждений, которые имеют право создавать ФФС и ФОН. В связи с этим Государственная комиссия по регулированию рынков финансовых услуг Украины разъяснила в своем письме от 15.02.2005 г. № 1057/11-11, что управляющими ФФС и ФОН могут быть финансовые учреждения, внесенные в Государственный реестр финансовых учреждений, за исключением тех, деятельность которых ограничена определенными в законодательстве специальными видами деятельности. Таким образом, не могут быть управляющими ФФС и ФОН:— кредитные союзы;
— ломбарды;
— доверительные общества;
— страховщики;
— негосударственные пенсионные фонды;
— лица, осуществляющие администрирование негосударственных пенсионных фондов;
— корпоративные инвестиционные фонды.
Регистрацию таких финансовых учреждений в государственном реестре финансовых учреждений и лицензирование такой деятельности осуществляет Государственная комиссия по регулированию рынков финансовых услуг Украины (далее —
Госфинуслуг). Одним из условий внесения финансового учреждения — управляющего в государственный реестр финансовых учреждений до недавнего времени являлось достижение им величины собственного капитала не менее 5 млн гривень (п. 2.1.4 Распоряжения ГКРРФУ от 05.12.2003 г. № 152). В связи с последними изменениями, внесенными в Закон об управлении имуществом, требования к размеру собственного капитала финансового учреждения теперь устанавливаются законом и они значительно выше. Сейчас размер собственного капитала финансового учреждения будет составлять не менее одного миллиона евро (ст. 4 и ст. 25 Закона об управлении имуществом).Процедура и условия получения соответствующей лицензии таким финансовым учреждением определены в
Лицензионных условиях осуществления деятельности по привлечению средств физических лиц — учредителей управления имуществом для финансирования объектов строительства и/или осуществления операций с недвижимостью, утвержденных распоряжением ГКРРФУ от 24.06.2004 г. № 1225 (далее — Лицензионные условия № 1225). Так, согласно Лицензионным условиям № 1225, заявитель для получения лицензии обязан разработать и утвердить типовые Правила ФФС, образцы договоров с учредителями.Кроме того, необходимо помнить, что в отношении финансовых компаний — управляющих действует ряд ограничений. Госфинуслуг, действуя в рамках своих полномочий, своим
распоряжением от 07.08.2004 г. № 1515 установила ограничение в части невозможности совмещения деятельности по управлению ФФС с предоставлением каких-либо иных видов финансовых услуг.Создавать ФФС может также банк, имеющий лицензию на осуществление банковских операций, при условии получения письменного разрешения Национального банка Украины на проведение доверительных операций с денежными средствами. При этом такое письменное разрешение, выданное НБУ, дает право осуществлять соответствующий вид деятельности (совершать операции) — создавать ФФС и принимать средства доверителей.
Таким образом, условия создания и проведения деятельности ФФС для банка и финансового учреждения рознятся. Банк здесь имеет несколько неоспоримых преимуществ. Во-первых, он действует в рамках основной банковской лицензии, и получение указанного разрешения дает ему право дополнительно к своей основной деятельности осуществлять еще и доверительное управление. Объемы такой деятельности сдерживают только банковские нормативы. Во-вторых, согласно
ст. 7 Закона об управлении имуществом банк может использовать свободные средства, находящиеся на счете фонда при осуществлении банковских операций, при этом отвечая за их сохранность собственными деньгами.Создаваться ФФС могут двух видов:
ФФС вида А и ФФС вида Б.В
ФФС вида А застройщик имеет больше самостоятельности, однако несет и больше рисков в сравнении с ФФС вида Б. Так, застройщик самостоятельно определяет текущую цену измерительной (метрической) единицы объекта строительства, потребительские свойства объектов инвестирования, коэффициенты этажности и комфортности, при этом он принимает на себя риск в случае недостаточности привлеченных средств на сооружение объекта строительства и обязан своевременно ввести его в эксплуатацию независимо от объема финансирования. ФФС вида А имеет повышенные риски остановки финансирования строительства при недостаточных объемах привлечения средств управляющим.В
ФФС вида Б управляющий определяет текущую цену метрической единицы объекта строительства, коэффициенты этажности и комфортности, а также принимает на себя риск относительно недостаточности привлеченных средств на сооружение объекта строительства. Создание ФФС вида Б небанковским финансовым учреждением — управляющим вообще требует дополнительного получения в установленном порядке разрешения на принятие на себя коммерческих рисков при создании фонда финансирования строительства вида Б от Госфинуслуг (ст. 11 Закона об управлении имуществом, распоряжение ГКРРФУ от 29.07.2004 г. № 1866).В то же время для ФФС вида Б законом предусмотрена возможность покрытия таких коммерческих рисков управляющего за счет страхового возмещения (
ст. 11 Закона об управлении имуществом). Застройщик в таком ФФС обязан придерживаться рекомендаций управляющего, осуществить сооружение объектов в соответствии с графиками строительства и своевременно ввести их в эксплуатацию в случае выполнения управляющим графика финансирования строительства и т. д.Надо сказать, что создание ФФС вида Б в настоящее время не приобрело популярности. Причина в том, что ни финансовым, ни банковским учреждениям несвойственно осуществление многочисленных и технически сложных функций по организации строительства.
В то же время в свете последних изменений в
Закон об управлении имуществом нельзя не отметить одну принципиальную вещь: при расторжении договора доверительного управления имуществом и уменьшении объема подтвержденного заказа на строительство застройщик, работающий с управляющим вида Б, не должен возвращать полученные средства. В этом случае деньги, которые необходимо вернуть доверителю, должен изыскать управляющий. Для застройщика это крайне важно.ФФС действует на основании утвержденных управляющим публичных
Правил ФФС.
Состав участников ФФС
Основными участниками ФФС являются:
доверитель (учредитель управления), управляющий, застройщик и страховая компания.Доверителем (учредителем управления)
является лицо, которое передает управляющему имущество (средства ФФС) в доверительную собственность на основании договора об участии в ФФС. Доверителем могут быть и физическое, и юридическое лицо, и еще одно лицо — совместный инвестор ФОН.Появление последнего является новеллой
Закона об управлении имуществом, так же как система ФОН-ФФС. Система ФОН-ФФС является искусственной конструкцией, позволяющей «вбрасывать» в ФФС деньги, аккумулированные ФОН. Появление такого симбиоза связано с желанием изыскать дополнительные возможности для привлечения «свободного» капитала в строительство. В этой новой искусственной конструкции совместный инвестор ФОН может выступить доверителем ФФС, главное, чтобы это было предусмотрено правилами ФОН (ст. 25 Закона об управлении имуществом).Управляющий —
это лицо, которое осуществляет управление привлеченными средствами согласно законодательству, действуя от своего имени в интересах учредителей управления имуществом в соответствии с Правилами ФФС. Управляющим может быть только финансовое учреждение, которое получило в установленном порядке разрешение (лицензию), о чем было сказано выше.Застройщиком
может быть лицо, которое имеет право на выполнение функций заказчика строительства для сооружения объектов строительства и заключило договор с управляющим. Застройщик для выполнения работ по строительству объекта может привлекать подрядчиков, субподрядчиков и других лиц, необходимых для сооружения объекта.Цель создания ФФС
Целью
создания ФФС является получение доверителями ФФС в собственность жилья.
Система функционирования ФФС
ФФС представляет собой схему, в рамках которой управляющий получает от доверителя денежные средства (которые, собственно, и образуют фонд) и осуществляет доверительное управление ими — направляет их на строительство объекта недвижимости, который впоследствии передается доверителю (
см. рис. 1).
Пунктирными стрелками обозначено движение денег, сплошной чертой — путь недвижимого имущества.
Пояснения к схеме
(1) ФФС является не лицом, а имуществом, денежными средствами, которые передаются управляющему (
ст. 2 Закона об управлении имуществом). Лицом же и, соответственно, субъектом налогообложения выступает сам управляющий, который осуществляет операции со средствами фонда;(2)
Закон об управлении имуществом не называет тип договора, заключаемого между управляющим и застройщиком. В ст. 9 Закона об управлении имуществом перечисляются отличительные признаки такого договора:«Управляющий заключает с застройщиком договор, согласно которому заказывает застройщику построить один или несколько объектов строительства, ввести их в эксплуатацию в установленном законом порядке и передать объекты инвестирования учредителям данного фонда в сроки и на условиях, определяемых настоящим Законом, Правилами фонда и договором на управление имуществом, а управляющий обязуется осуществлять финансирование строительства этих объектов на условиях договора».
Приведенная выше формулировка вполне укладывается в рамки обыкновенного
договора подряда в капитальном строительстве. Однако в ст. 2 приведенного выше Закона (определения терминов) этот же договор содержит поручение застройщику организовать строительство объекта, куда привлекаются средства доверителей. Отметим, что после недавних изменений, внесенных в Закон об управлении имуществом, из ст. 13 исчезло упоминание о «заказе» организации строительства застройщику, что также может свидетельствовать о том, что договору присуща не только подрядная специфика. С этой точки зрения данный договор может отождествляться с «транзитными» договорами, не предполагающими получение застройщиком права собственности на переданные ему средства и, соответственно, дохода. Аналогичная проблематика присуща также инвестиционным договорам или договорам долевого участия и обсуждалась нами в предыдущих публикациях2. По нашему мнению, данный договор в самом деле должен квалифицироваться как смешанный, договор с элементами подряда, а также комиссии (поручения). При этом на практике большинство застройщиков выбирают модель налогообложения, присущую договорам подряда.2
См. статью «Договоры долевого (паевого) участия в строительстве и инвестиционные договоры»//«Строительная бухгалтерия», 2008, первый рекламный номер, с. 26 — 31.В последней редакции
ст. 2 Закона об управлении имуществом содержит указание на то, что указанный договор обязан заключаться в предусмотренных законом случаях, т. е. подчеркивается законный характер такого договора, поэтому нет смысла искать его точный аналог среди классической классификации договоров, опосредующих инвестиционные отношения.Обязательства застройщика перед управляющим ФФС по заключаемому между ними договору на осуществление (организацию) строительства обеспечиваются несколькими заключаемыми между этими сторонами обязательными договорами
(ст. 10 Закона об управлении имуществом). К ним относятся:— ипотечный договор, предметом ипотеки по которому могут быть имущественные права на недвижимость (застройщика) или, по согласию управляющего, объект незавершенного строительства, а также это может быть иное недвижимое имущество, которое принадлежит застройщику на праве собственности;
— договор уступки имущественных прав на недвижимость, являющуюся объектом строительства, с отлагательным условием;
— договор поручения с отлагательным условием, с правом выдачи по нему безотзывной доверенности.
В случае обнаружения управляющим предусмотренных договором рисков нарушения застройщиком своих обязательств застройщик должен передать управляющему имущество и имущественные права на объект строительства. Кроме того, к управляющему переходят функции застройщика по указанному выше договору поручения и он может осуществлять их самолично или делегировать третьим лицам (предполагается именно делегирование этих функций). В случае невыполнения этих требований застройщиком управляющий получает право обратить взыскание на предмет ипотеки.
Для открытия финансирования объекта строительства3 застройщик обязан предоставить управляющему ряд документов (их копий, заверенных застройщиком в установленном порядке): документы, дающие возможность идентифицировать юридическое лицо — застройщика4; документы, подтверждающие право пользования земельным участком, на котором должен быть сооружен объект строительства или договор на передачу функций заказчика; положительное заключение комплексной государственной экспертизы проектной документации; разрешение на проведение строительных работ; лицензию подрядной организации; зарегистрированную и опубликованную проектную декларацию, а в случаях внесения в нее изменений — предоставить такую опубликованную декларацию с внесенными и зарегистрированными изменениями
(ст. 16 Закона об управлении имуществом). Кроме того, застройщик обязан уведомить управляющего обо всех своих обязательствах перед третьими лицами в отношении объекта строительства, а также обо всех известных ему обязательствах собственника земли, если застройщик не является собственником.3
По сути, для заключения договора на организацию строительства объекта.4
Использование данной терминологии указывает на то, что застройщик «идентифицируется» в соответствии с требованиями проведения финансового мониторинга.Требования к проведению такой идентификации устанавливаются ст. 6 Закона Украины «О предупреждении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем». Более детальный порядок проведения идентификации устанавливается для небанковских финансовых учреждений Положением об осуществлении финансового мониторинга финансовыми учреждениями, утвержденным распоряжением ГКРРФУ от 05.08.2003 г. № 25, для банков — Положением об осуществлении банками финансового мониторинга, утвержденным постановлением Правления НБУ от 14.05.2003 г. № 189.
ФФС считается созданным после утверждения управляющим Правил ФФС, заключения договора с застройщиком и открытия счета ФФС (
ст. 11 Закона об управлении имуществом).Схематически можно выделить следующие
этапы функционирования ФФС:1) заказ управляющего ФФС застройщику строительства объекта
Предварительный объем заказа определяется на основании перечня объектов инвестирования в объекте строительства, который передается застройщиком управляющему ФФС.
Заказ осуществляется путем заключения указанного выше договора между управляющим и застройщиком, определения характеристик объектов строительства и предварительного объема заказа.
В связи с последними изменениями, внесенными
Законом № 692-VI, ст. 9 Закона об управлении имуществом в части страхования рисков изложена в ее первоначальной редакции5. Теперь по каждому объекту строительства застройщик или его подрядчик должен заключить со страховой компанией, которая является участником Строительного страхового пула, договор обязательного страхования строительно-монтажных работ на все время сооружения объекта строительства — в пользу управляющего, как доверительного собственника, и на гарантийный срок от рисков его повреждения или уничтожения — в пользу лица, которому будет передан объект строительства (это может быть объединение сособственников или эксплуатирующая организация). По данному договору осуществляется страхование строительно-монтажных работ от рисков их повреждения или уничтожения вследствие техногенных аварий и природных явлений. Страховая компания определяется управляющим.5
Многое из того, что было в первоначальной редакции и впоследствии было изъято в связи с принятием Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины» от 15.12.2005 г. № 3201-IV с целью упрощения, опять «вернули» в текст Закона.Кроме того, управляющий ФФС определяет банк, в котором открываются текущие счета застройщика, его подрядчиков, субподрядчиков и других субъектов предпринимательской деятельности, являющихся участниками строительства.
При этом имущественные права на объекты инвестирования передаются застройщиком управляющему ФФС для их дальнейшей передачи доверителям в соответствии с Правилами ФФС. Отчуждение или какое-либо обременение объектов инвестирования, имущественные права на которые переданы управляющему ФФС, осуществляется только с письменного согласия управляющего;
2) опубликование застройщиком зарегистрированной проектной декларации6
6
Элемент появился в связи с изменениями, внесенными Законом № 692-VI.Как уже упоминалось выше, проектная декларация подлежит регистрации в архитектурно-строительной инспекции и опубликованию. Регистрации и опубликованию подлежат изменения к проектной декларации;
3) передача доверителем (учредителем управления) средств в управление управляющему ФФС на основании договора об участии в ФФС и закрепление объекта инвестирования за доверителем, открытие счета доверителя в системе учета прав требования доверителей ФФС
Для учета средств, переданных доверителем в управление, управляющий ФФС открывает доверителю счет в системе учета избранного им ФФС. Средства в ФФС вносятся в национальной валюте Украины в наличной или безналичной форме.
Заключение договора об участии в ФФС осуществляется при условии предоставления лицом документов, идентифицирующих личность, в соответствии с
Правилами ФФС.В договоре об участии в ФФС обязательно должно быть указано следующее
(ст. 14 Закона об управлении имуществом):—
предмет договора;— наименование доверителя;
— наименование управляющего ФФС;
— вид ФФС;
— порядок передачи доверителем средств в управление управляющему ФФС;
— ограничение отдельных действий управляющего по управлению имуществом;
— права и обязанности управляющего ФФС и доверителя;
— сведения об объекте строительства с указанием места расположения и технических характеристик согласно проектной декларации;
— запланированная дата введения объекта строительства в эксплуатацию;
— сведения о закрепленном за доверителем объекте инвестирования, с указанием его технических характеристик;
— сроки и механизм возврата доверителю средств по его требованию, размеры платежей, которые должен уплатить при этом доверитель;
— срок действия договора;
— ответственность сторон за неисполнение условий договора;
— порядок предоставления информации доверителю о ходе выполнения условий договора, перечень информации, которая предоставляется доверителю в письменной форме;
— порядок взаимодействия доверителя и управляющего ФФС в случае досрочного введения объекта строительства в эксплуатацию;
— порядок внесения изменений к договору об участии в ФФС;
— размер и форма вознаграждения управляющего ФФС.
Согласно той же
ст. 14 Закона об управлении имуществом в ее последней редакции к договору об участии в ФФС в обязательном порядке должны прилагаться:— правила ФФС;
— графическое изображение схемы строительного плана объекта инвестирования с указанием всех помещений и их площадей и указанием расположения объекта инвестирования на этаже;
— перечень устанавливаемого в объекте инвестирования оборудования;
— сжатый перечень работ, который застройщик обязан провести на объекте строительства и прилегающей к дому территории;
— перечень оборудования, устанавливаемого в объекте строительства, которое должно быть предано эксплуатирующей организации.
Управляющий также обязывают
ознакомить доверителя (по требованию) с информацией и документами о следующем (ст. 14 Закона об управлении имуществом):— данные о застройщике и объекте строительства;
— документы, идентифицирующие юридическое лицо — застройщика;
— документы, подтверждающие право застройщика на пользование земельным участком (или право на исполнение функций заказчика);
— положительный вывод комплексной государственной экспертизы проектной документации;
— разрешение на проведение строительных работ;
— лицензию подрядной организации;
— зарегистрированную и опубликованную проектную декларацию.
Объект инвестирования, избранный доверителем, подлежит закреплению за доверителем в соответствии с
Правилами ФФС. В результате закрепления объекта инвестирования за доверителем последний принимает на себя обязательства вносить средства в ФФС в дальнейшем, а управляющий снимает этот объект из перечня объектов инвестирования, которые имеются в наличии у управляющего ФФС.Закрепление за доверителем избранного им объекта инвестирования подтверждает заказ на сооружение данного объекта инвестирования как составной части объекта строительства.
Размер требований доверителя на объект инвестирования определяется количеством закрепленных за доверителем метрических единиц объекта инвестирования.
Одной из новелл
Закона об управлении имуществом стала система учета прав требований доверителей. Согласно ст. 15 Закона об управлении имуществом, учет прав доверителей будет вестись в специальной системе учета этих прав. Закон регламентирует случаи, требующие внесения изменений в статус доверителя в этой системе учета.Изменений в системе учета прав требований доверителей требуют следующие случаи:
— принятие имущественных прав на объекты инвестирования от застройщика;
— открытие счета доверителю;
— закрепление за доверителем объекта инвестирования;
— закрепление за доверителем соответствующего количества метрических единиц площади объекта инвестирования;
— оформление операций изменения объекта инвестирования, уступки права требования доверителя третьим лицам;
— оформление отказа доверителя на часть или всех закрепленных за ним единиц измерения объекта инвестирования;
— открепление от доверителя объекта инвестирования;
— передача доверителю имущественных прав на закрепленный за ним объект инвестирования;
— закрытие финансирования объекта строительства.
Беспокойство в этой системе вызывает только один момент. Им является то, что управляющий наделен возможностью в одностороннем порядке откреплять от доверителя объект инвестирования за любое «нарушение» последним договора. При этом объект будет считаться открепленным с момента внесения изменений в систему учета прав доверителей (
ст. 20 Закона об управлении имуществом), а сам объект будет предлагаться к продаже, доверителю возвращаются только первоначально внесенные деньги за вычетом вознаграждения, взимаемого управляющим (ч. 4. ст. 20 и ст. 21 Закона об управлении имуществом).После внесения доверителем средств в ФФС управляющий выдает доверителю
свидетельство об участии в ФФС — документ, подтверждающий участие доверителя в ФФС (ст. 15 Закона об управлении имуществом). После полного внесения инвестиции по договору управляющий передает имущественные права на объект инвестирования по договору для последующего получения его в собственность от застройщика (ст. 13 Закона об управлении имуществом);4) организация строительства объекта застройщиком и его финансирование управляющим
Строительство объекта организует застройщик самостоятельно в соответствии с проектной документацией на объект и условиями заказа на сооружение объекта. Однако при этом управляющий ФФС обязан осуществлять контроль за соблюдением застройщиком условий договора и ходом строительства с целью предотвращения присущих ему рисков. Управляющий, действуя в интересах доверителей, имеет право контролировать соблюдение сроков строительства, технических характеристик объекта строительства, целевое использование направленных из фонда денежных средств (
ст. 13, ст. 16, ст. 18 Закона об управлении имуществом). Также управляющий по письменному запросу доверителей имеет право проверять финансовое состояние застройщика, требовать от него предоставления финансовых и аудиторских отчетов (ст. 16 Закона об управлении имуществом);5) ввод застройщиком объекта строительства в эксплуатацию
После ввода объекта строительства в эксплуатацию застройщик заказывает техническую документацию на объект строительства и на каждый объект инвестирования, письменно уведомляет управляющего и предоставляет данные относительно фактической общей площади объектов инвестирования, полученные в результате технической инвентаризации проводимой БТИ.
Управляющий, в свою очередь, предоставляет застройщику перечень доверителей, имеющих право на получение в собственность закрепленных за ними объектов инвестирования и уведомляет каждого доверителя про введение объекта строительства в эксплуатацию, на письменное требование последнего предоставляет ему копию соответствующего акта (
ст. 19 Закона об управлении имуществом);6) окончательный расчет между доверителем и управляющим ФФС в соответствии с данными фактической площади объектов инвестирования и получение доверителями в собственность закрепленных за ними объектов инвестирования
На основании данных относительно фактической общей площади объектов инвестирования доверитель осуществляет окончательные расчеты с управляющим ФФС по текущей цене недвижимости и получает от управляющего
справку о праве получения в собственность объекта инвестирования в обмен на свидетельство об участии в ФФС. Справка выдается установленной формы и должна содержать установленные законом обязательные реквизиты, в том числе, данные, позволяющие однозначно идентифицировать объект инвестирования (строительный или почтовый адрес, этаж, месторасположение). В связи с внесением последних изменений в Закон об управлении имуществом, указанная справка является единственным документом, который требуется предоставить доверителю для оформления права собственности органами местного самоуправления на объект инвестирования (ст. 19 Закон об управлении имуществом).Для дальнейшего оформления права собственности на закрепленный за ним объект инвестирования доверитель передает полученную справку застройщику. Кроме этого, для оформления права собственности застройщик передает по акту приема-передачи объект инвестирования доверителю. В случае наличия обоснованных претензий относительно недостатков объекта инвестирования со стороны доверителя застройщик обязан устранить имеющиеся дефекты.
Статья 19 Закона об управлении имуществом детально урегулировала взаимоотношения доверителя и застройщика на этом этапе. Справедливости ради необходимо сказать, что подобная практика передачи жилья инвестору существовала задолго до принятия Закона об управлении имуществом, и сейчас она только нашла свое законодательное закрепление (в рамках Закона об управлении имуществом).Оформление права собственности на жилые помещения осуществляется застройщиком своими силами и за свой счет, на нежилые — доверителем самостоятельно и за свой счет на основании документов, полученных от застройщика;
Новеллой
Закона об управлении имуществом стало то, что застройщик уже после оформления права собственности на объекты инвестирования, которые не вошли в объем подтвержденного заказа на строительство, может продавать такие объекты самостоятельно либо через ФФС;6) закрытие финансирования объекта строительства и прекращение действий по договору.
/б/ Фонд операций с недвижимостью (ФОН)
Создание ФОН
В соответствии с
Законом об управлении имуществом, ФОН — это денежные средства, полученные управляющим ФОН в управление, а также недвижимость и другое имущество, имущественные права и доходы, приобретенные от управления этими средствами.ФОН (так же, как и ФФС) создается финансовым учреждением, отвечающим требованиям Закона об управлении имуществом, и не является юридическим лицом.
Для создания ФОН финансовое учреждение утверждает
Правила ФОН, инвестиционную декларацию и проспект эмиссии сертификатов ФОН, организует размещение сертификатов ФОН путем открытой продажи или непосредственного предложения сертификатов ФОН заранее определенному кругу лиц. ФОН, в отличие от ФФС, создается по каждому отдельному объекту строительства на определенный срок, установленный проспектом эмиссии. Если планируется участие ФОН, как совместного инвестора ФОН в ФФС, то это должно найти свое отражение в Правилах ФОН.Объем эмиссии, осуществляемой в рамках одного выпуска сертификатов ФОН, должен составлять не менее 100 тысяч евро.
Состав участников ФОН
Основными участниками ФОН являются:
управляющий ФОН (эмитент сертификатов ФОН), собственник сертификатов ФОН (учредитель управления), застройщик и страховая компания.Управляющий
ФОН — это банк или финансовое учреждение, которое действует на основании соответствующего разрешения (лицензии), выпускает сертификаты ФОН и от своего имени в интересах учредителей управления осуществляет управление привлеченными средствами.В связи с внесением последних изменений в
Закон об управлении имуществом Эмитентом сертификатов ФОН может быть только управляющий ФОН (ст. 25 Закона об управлении имуществом)7.7
До принятия последних изменений, внесенных Законом № 692-VI, эмитентом сертификатов ФОН могло быть юридическое лицо, отличное от управляющего.Собственник сертификатов ФОН (учредитель управления)
— лицо, которое на основании договора поручило управляющему ФОН осуществлять управление ФОН по своему усмотрению в интересах собственника сертификата ФОН путем направления средств на цели, указанные в Правилах ФОН и инвестиционной декларации. Лицо становится собственником сертификатов ФОН при условии их оплаты и заключения договора о приобретении сертификатов ФОН. Собственником сертификатов ФОН может быть любое физическое или юридическое лицо.Застройщиком
в ФОН (так же, как и в ФФС) является лицо, которое имеет право на выполнение функций заказчика строительства и заключило соответствующий договор с управляющим.
Цель создания ФОН
Цель создания ФОН отлична от цели создания ФФС. ФОН создается не с целью получения установителями управления жилья в собственность,
цель создания ФОН — получение дохода собственниками сертификатов этого ФОН (учредителями управления) от операций (действий) управляющего с недвижимостью.
Система функционирования ФОН
Фонд операций с недвижимостью (ФОН) представляет собой схему
более сложную, нежели ФФС, поскольку недвижимость, построенную на деньги доверителя, управляющий эксплуатирует с целью получения прибыли (например, сдает в аренду, а то и вовсе продает) и распределяет доход от указанной деятельности между доверителями. В последней редакции Закона об управлении имуществом раскрывается понятие операций с недвижимостью управляющего ФОН (ст. 25 Закона об управлении имуществом).К ним относятся действия управляющего с использованием имущества фонда путем:
— финансирования строительства на условиях договора с застройщиком для дальнейшего получения в собственность сооружаемых объектов строительства;
— совершения управляющим операций с приобретаемыми правами требования на профинансированные им объекты строительства;
— получения денег от застройщика в порядке, установленном договором;
— участия в ФФС для дальнейшего приобретения в собственность объектов инвестирования или совершения операций с правами требования на эти объекты.
В целом этот механизм, по сути, близок к ИСИ, все активы которого состоят из денежных средств и объектов недвижимости, и деятельность которого регулируется специальным законодательством —
Законом об управлении имуществом.При
создании ФОН управляющий выпускает сертификаты ФОН, которые являются ценными бумагами (ст. 3 Закона о ценных бумагах), ст. 2 Закона об управлении имуществом).Сертификаты ФОН дают их собственнику (изначальному доверителю или будущим покупателям сертификата) право
по окончании срока, на который был создан ФОН, получить доход при выкупе сертификатов ФОН, который соответствует стоимости чистых активов, приходящейся на количество инвестиционных сертификатов, принадлежащих учредителю на условиях, предусмотренных Правилами ФОН и проспектом их эмиссии. Кроме того, сертификаты ФОН дают право их собственнику получать часть дохода в денежной форме в результате операций с недвижимостью ФОН, осуществляемых управляющим, в виде промежуточных выплат, если это предусмотрено Правилами ФОН.Этим своим свойством сертификат ФОН
напоминает корпоративную ценную бумагу (которая дает право на получение прибыли от владения корпоративными правами эмитента, размер которой не гарантирован).Здесь нужно сказать, что изменения, внесенные
Законом № 692-VI, устранили одну неточность, допущенную законодателем в части несправедливого отнесения сертификатов ФОН к ипотечным ценным бумагам. Теперь справедливость восстановлена — сертификаты ФОН отнесены к паевым ценным бумагам вместе с инвестиционными сертификатами, с которыми они имеют сходную правовую природу (ст. 3 Закона о ценных бумагах).Отнесение сертификатов ФОН к
паевым ценным бумагам еще больше приблизило их статус к статусу ценных бумаг, удостоверяющих корпоративные права, хотя формально сертификаты ФОН подтверждают не владение корпоративными правами, а свидетельствуют о праве получения дохода от инвестиций в операции с недвижимостью пропорционально количеству сертификатов.88
Ведь ФОН — это всего лишь аккумулированная масса денежных средств и имущества. Деньги и имущество ФОН не могут считаться уставным капиталом (фондом) компании.В дополнение к сказанному заметим что ниже будет продемонстрировано, что налогообложение доходов, распределяемых между собственниками сертификатов ФОН, строится по правилам, предусмотренным для выплаты дивидендов. Хотя, подчеркнем, что собственно
дивидендами такие платежи не являются.С организационной точки зрения, ФОН представляет собой достаточно хлопотный процесс.
Создавать ФОН, как и ФФС, может банк или небанковское финансовое учреждение. Почти все сказанное выше об управляющем ФФС справедливо и в отношении управляющего ФОН.
Помимо внесения в государственный реестр финансовых учреждений и получения соответствующей лицензии, небанковское финансовое учреждение должно получить в ГКРРФУ
разрешение на эмиссию сертификатов ФОН и организовать выпуск сертификатов (разработать и утвердить проспект эмиссии, инвестиционную декларацию, зарегистрировать в ГКЦБФР эмиссию и проспект эмиссии).ФОН считается созданным после утверждения
Правил ФОН, инвестиционной декларации, проспекта эмиссии сертификатов ФОН, регистрации их выпуска, открытия счета ФОН, заключения договора управляющего ФОН с застройщиком в случаях, предусмотренных законом и Правилами ФОН, оформления договоров, обеспечивающих исполнение обязательств застройщика по договору с управляющим (ст. 25 Закона об управлении имуществом).На основании
Закона об управлении имуществом схематически можно выделить следующие этапы функционирования ФОН:1) заказ застройщику управляющего ФОН на строительство объекта.
Осуществляется на основании заключения договора с застройщиком. Как и в случае с ФФС, какого-либо указания на тип договора
Закон об управлении имуществом не содержит. Как уже говорилось выше, данный договор опосредует поручение управляющего ФОН (эмитента сертификатов ФОН) застройщику осуществить (организовать) строительство объекта. При анализе норм Закона об управлении имуществом видно, что этот договор имеет такую же правовую природу, что и договор между управляющим ФФС и застройщиком.В случае, если правилами ФОН предусмотрено осуществление операций, отличных от финансирования объекта строительства, в том числе передача денег в ФФС, то договор с застройщиком не заключается (
ст. 25 Закона об управлении имуществом).Процедура заказа аналогична данной процедуре в ФФС;
2) выпуск и размещение сертификатов ФОН
Для выпуска сертификатов эмитент сертификатов ФОН должен получить разрешение на право осуществления эмиссии (для небанковских финансовых учреждений), принять решение о выпуске сертификатов ФОН и подготовить проспект эмиссии сертификатов ФОН. Выпуск сертификатов ФОН и проспект эмиссии сертификатов ФОН подлежат регистрации в ГКЦБФР. После чего эмитент должен оформить глобальный сертификат и передать его на хранение депозитарию (в случае, если сертификаты выпускаются в бездокументарной форме), опубликовать информацию о выпуске сертификатов ФОН, изготовить бланки сертификатов ФОН (в случае, если сертификаты выпускаются в документарной форме).
Только после осуществления вышеуказанных действий эмитент получает право осуществить размещение сертификатов ФОН. Размещение сертификатов ФОН осуществляется путем их открытой продажи или закрытого (частного) размещения. При этом продажа осуществляется по ценам, действующим на определенную дату, согласно
Правилам ФОН.Выпуск сертификатов ФОН осуществляется на основании следующих нормативных актов:
—
Положение о выдаче небанковскому финансовому учреждению — управляющему разрешения на право принятия на себя коммерческих рисков при создании фонда финансирования строительства вида Б и/или разрешения на право осуществления эмиссии сертификатов фонда операций с недвижимостью, утвержденное распоряжением ГКРРФУ от 29.07.2004 г. № 1866;— Положение о порядке регистрации выпуска сертификатов фонда операций с недвижимостью, проспекта эмиссии, отчета о результатах размещения сертификатов фонда операций с недвижимостью, погашения сертификатов фонда операций с недвижимостью и отмены регистрации выпуска, утвержденное Решением ГКЦБФР от 5.03.2009 г. № 2449;
9
Положение заменило собой два ранее действующих нормативных документа:Положение о порядке регистрации выпуска сертификатов фонда операций с недвижимостью, выпускаемых в бездокументарной форме, информации об их выпуске и проспекте эмиссии, утвержденное Решением ГКЦБФР от 04.10.2005 г. № 511; Порядок регистрации отчета об итогах выпуска сертификатов фонда операций с недвижимостью, утвержденный решением ГКЦБФР от 14.02.2006 г. № 106.
— Положение о глобальном сертификате и временном глобальном сертификате, утвержденное решением ГКЦБФР от 13.09.2006 г. № 806.
Закон о ценных бумагах
относит сертификаты ФОН к эмиссионным ценным бумагам. В случае публичного размещения сертификатов ФОН, они подлежат размещению на протяжении срока, предусмотренного решением об их выпуске, однако не более одного года с начала их размещения (ч. 3 ст. 33 Закона о ценных бумагах), в случае закрытого выпуска — не более двух месяцев (ч. 2 ст. 32 Закона о ценных бумагах). Отчет о размещении сертификатов ФОН подлежит регистрации в ГКЦБФР;3) организация строительства объекта застройщиком и его финансирование управляющим
Управляющий (как в случае с ФФС) направляет привлеченные средства в финансирование строительства в соответствии с
Правилами ФОН. При этом он имеет право контролировать ход строительства, целевое использование средств, в случае возникновения рисков — требовать расторжения договора с застройщиком и возврата уплаченных ему денежных средств;4) регистрация права собственности на недвижимость, приобретенную от осуществления управления ФОН
Право собственности на недвижимость регистрируется на управляющего как доверительного собственника.
В случае если доверителем ФФС выступает
совместный инвестор ФОН, от имени и в интересах которого действует управляющий ФОН, органы местного самоуправления, оформляющие право собственности на недвижимость, регистрируют право собственности на такую недвижимость на управляющего ФОН или управляющего системы ФОН-ФФС (в случае, если это одно лицо) с соответствующей отметкой, что дает возможность управляющему ФОН совершать дальнейшие операции с этой недвижимостью (ст. 19 Закона об управлении имуществом);5) осуществление управления ФОН и получение дохода в соответствии с Правилами ФОН
Управляющий ФОН осуществляет операции с недвижимостью и иные действия по управлению ФОН, руководствуясь целью получения максимального дохода в интересах собственников сертификатов ФОН. Действия управляющего должны осуществляться в рамках инвестиционной декларации с учетом ограничений, установленных проспектом эмиссии сертификатов.
Если это предусмотрено
Правилами ФОН, управляющий финансирует строительство недвижимости, с тем, чтобы в дальнейшем получить прибыль от осуществления с такой недвижимостью любых операций, не запрещенных законом, в том числе от передачи недвижимости в платное пользование третьим лицам, продажи и т. д.;6) распределение управляющим дохода от управления ФОН между собственниками сертификатов ФОН
Порядок распределения и получения дохода от управления ФОН определяется в
Правилах ФОН и в проспекте эмиссии сертификатов ФОН.При этом управляющий несет ответственность перед собственниками сертификатов ФОН за убытки, причиненные последними действиями или бездействием управляющего;
7) выкуп сертификатов ФОН у собственников по истечении срока, на который был создан ФОН
После окончания срока, на который был создан ФОН, эмитент сертификатов ФОН осуществляет выкуп сертификатов у их собственников. Собственники сертификатов ФОН при выкупе сертификатов имеют право на доход в денежной форме в сумме соответствующей стоимости части чистых активов ФОН, которая приходится на принадлежащее собственнику количество сертификатов. Стоимость чистых активов ФОН определяется как разница между стоимостью имущества ФОН и стоимостью обязательств, возникших вследствие управления ФОН, на определенную дату.
I.2. Сфера применения
Механизмы ФФС и ФОН могут применяться в сфере жилищного строительства, в том числе и для индивидуального коттеджного строительства, как это следует из преамбулы
Закона об управлении имуществом. В то же время, при определенных условиях, возможно применение этого механизма и для финансирования иных объектов строительства, например, в случае привлечения инвестиций в сложный комплекс, включающий жилую часть — апартаменты, гостиничные и офисные части строения. Однако, учитывая то, что специфика деятельности ФОН/ФФС связана с жилищным строительством, прежде всего механизмы ФФС и ФОН применяются при строительстве многоквартирных домов.Продолжение рассматриваемой темы в части налогообложения см. в следующем номере газеты «Строительная бухгалтерия».
Подробно данная тема будет рассмотрена в новой книге, посвященной юридическим и налоговым аспектам инвестирования (финансирования) жилищного и коммерческого строительства, подготовленной сотрудниками юридической фирмы «Орлов, Михайленко и партнеры», которую в скором будущем выпустит в свет Издательский дом «Фактор».
