ФФБ-ФОН: ЛІКНЕП
Дмитро Михайленко, Ганна Урусова, Борис Бідій
Оскільки антикризова держпідтримка будівництва житла сьогодні здійснюється тільки за допомогою тих механізмів, де обов’язково беруть участь кошти фондів фінансування будівництва (ФФБ), інтерес до теми довірчого управління через ФФБ останнім часом помітно збільшився.
Зазначена проблематика загострилася і у зв’язку з великомасштабними змінами спеціального законодавства.
Що стосується фінансування житлового будівництва через фонди операцій з нерухомістю (ФОН), то сьогодні такий спосіб інвестування поки що не набрав значних обертів. Хоча потрібно визнати, що багато хто з фахівців відзначає зростання інтересу до цієї сфери з боку інвесторів, які залишили фондовий ринок.
Ураховуючи це, ми пропонуємо читачам ознайомиться з докладним описом та аналізом системи довірчого управління коштами за допомогою управителів ФФБ та ФОН.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Закон про управління майном
— Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р. № 978-IV.Закон № 692-VI
— Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо вдосконалення фінансових механізмів здійснення інвестицій у будівництво житла» від 18.12.2008 р. № 692-VI.Закон про цінні папери
— Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.
І. Інвестування через фонд фінансування будівництва
та фонд операцій з нерухомістю
І.1. Правовий статус
Процедура створення та умови здійснення діяльності фондів фінансування будівництва (далі —
ФФБ) та фондів операцій з нерухомістю (далі — ФОН) регулюються Законом про управління майном.Коли цей матеріал уже було підготовлено до опублікування, був прийнятий та набрав чинності
Закон № 692-VI. Це вже друга спроба вдосконалити механізми фінансування будівництва, передбачені Законом про управління майном, протягом не дуже тривалого їх існування. Відповідно до положень Закону № 692-VI систему доповнили новими елементами. Серед таких елементів потрібно назвати проектну декларацію та систему обліку прав вимог довірителів, а також появу системи ФОН-ФФБ. Тому ми дещо змінили матеріал цієї статті, і тепер він відображає актуальний стан законодавства щодо ФОН та ФФБ.Вважаємо, ці зміни стали несподіванкою для більшості учасників ринку. Під час викладення цього матеріалу ми вирішили окремо зупинятися на новелах законодавства, що регулює роботу ФОН та ФФБ, оскільки зазначені зміни були спричинені скоріше ситуацією, що складається в будівельній галузі, ніж нагальною потребою (як це відбувалося щодо законодавства про ІСІ). Нам це здається правильнішим, оскільки внесені
Законом № 692-VI зміни досить значні та ще не зовсім зрозуміло, як вони насправді позначаться на роботі ФОН та ФФБ.ФФБ та ФОН відрізняються за складом учасників, метою свого створення та системами функціонування.
Розглянемо особливості діяльності ФФБ та ФОН докладніше.
/а/ Фонд фінансування
будівництва (ФФБ)
Створення ФФБ та його види
Відповідно до
Закону про управління майном ФФБ — це кошти, передані управителю ФФБ в управління, що використані чи будуть використані управителем у майбутньому згідно з Правилами ФФБ та договорами про участь у ФФБ.ФФБ не є юридичною особою.
Умови створення та функціонування ФФБ визначаються
Правилами ФФБ. Правила ФФБ — публічна пропозиція для вступу до фонду осіб, які бажають стати довірителем ФФБ, на підставі визнання цих Правил.У зв’язку з останніми змінами, унесеними
Законом № 692-VI, обов’язковим елементом створення ФФБ є наявність проектної декларації. Проектна декларація містить інформацію про учасників системи — управителя, забудовника, генпідрядника та основні відомості про об’єкт будівництва. Вона підлягає обов’язковій реєстрації в органах архітектурно-будівельної інспекції та опублікуванню в засобах масової інформації.Ще однією новелою
Закону про управління майном стало зняття будь-яких обмежень на обсяг коштів, що залучаються управителем, та кількість об’єктів будівництва, які ним фінансуються1.1 Співвідношення залучених коштів та власного капіталу фінансових установ передбачалося як 50:1 у п. 3.1 Ліцензійних умов провадження діяльності із залучення коштів фізичних осіб — засновників управління майном для фінансування об’єктів будівництва та/або здійснення операцій з нерухомістю, затверджених розпорядженням Держфінпослуг від 24.06.2004 р. № 1225.
Фінансові установи — управителі ФФБ та ФОН
Створювати ФФБ можуть банки та небанківські фінансові установи, що відповідають вимогам
Закону про управління майном.У
Законі про управління майном не визначено види фінансових установ, що мають право створювати ФФБ та ФОН. У зв’язку з цим Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України роз’яснила у своєму листі від 15.02.2005 р. № 1057/11-11, що управителями ФФБ та ФОН можуть бути фінансові установи, унесені до Державного реєстру фінансових установ, за винятком тих, діяльність яких обмежено визначеними в законодавстві спеціальними видами діяльності. Таким чином, не можуть бути управителями ФФБ та ФОН:— кредитні спілки;
— ломбарди;
— довірчі товариства;
— страховики;
— недержавні пенсійні фонди;
— особи, які здійснюють адміністрування недержавних пенсійних фондів;
— корпоративні інвестиційні фонди.
Реєстрацію таких фінансових установ у Державному реєстрі фінансових установ та ліцензування такої діяльності здійснює Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України (далі —
Держфінпослуг). Однією з умов унесення фінансової установи — управителя до Державного реєстру фінансових установ донедавна було досягнення нею величини власного капіталу не менше 5 млн гривень (п.п. 2.1.4 розпорядження Держфінпослуг від 05.12.2003 р. № 152). У зв’язку з останніми змінами, унесеними до Закону про управління майном, вимоги до розміру власного капіталу фінансової установи тепер установлюються законом та є значно вищими. Сьогодні розмір власного капіталу фінансової установи становитиме не менше одного мільйона євро (ст. 4 і 25 Закону про управління майном).Процедура та умови отримання відповідної ліцензії такою фінансовою установою визначено в
Ліцензійних умовах провадження діяльності із залучення коштів фізичних осіб — засновників управління майном для фінансування об’єктів будівництва та/або здійснення операцій з нерухомістю, затверджених Розпорядженням Держфінпослуг від 24.06.2004 р. № 1225 (далі — Ліцензійні умови № 1225). Так, згідно з Ліцензійними умовами № 1225 заявник для отримання ліцензії зобов’язаний розробити і затвердити типові Правила ФФБ, зразки договорів із засновниками.Крім того, слід пам’ятати, що стосовно фінансових компаній — управителів діють певні обмеження. Держфінпослуг, діючи в межах своїх повноважень, своїм
Розпорядженням від 07.08.2004 р. № 1515 установила обмеження в частині неможливості суміщення діяльності з управління ФФБ з наданням будь-яких інших видів фінансових послуг.Створювати ФФБ може також банк, що має ліцензію на здійснення банківських операцій, за умови отримання письмового дозволу Національного банку України на проведення довірчих операцій з грошовими коштами. При цьому такий письмовий дозвіл, виданий НБУ, дає право здійснювати відповідний вид діяльності (виконувати операції) — створювати ФФБ та приймати кошти довірителів.
Таким чином, умови створення і проведення діяльності ФФБ для банку та фінансової установи відрізняються. Банк тут має кілька беззаперечних переваг. По-перше, він діє в межах основної банківської ліцензії, тому отримання зазначеного дозволу дає йому право додатково до своєї основної діяльності здійснювати ще й довірче управління. Обсяги такої діяльності стримують лише банківські нормативи. По-друге, згідно зі
ст. 7 Закону про управління майном банк може використовувати вільні кошти, що перебувають на рахунку фонду при здійсненні банківських операцій, при цьому відповідаючи за їх збереження власними грошима.ФФБ можуть створюватися двох видів:
ФФБ виду А і ФФБ виду Б.У
ФФБ виду А забудовник має більше самостійності, проте несе і більше ризиків порівняно з ФФБ виду Б. Так, забудовник самостійно визначає поточну ціну вимірної (метричної) одиниці об’єкта будівництва, споживчі властивості об’єктів інвестування, коефіцієнти поверховості та комфортності. При цьому він перебирає на себе ризик у разі недостатності залучених коштів на спорудження об’єкта будівництва і зобов’язаний своєчасно ввести його в експлуатацію незалежно від обсягу фінансування. ФФБ виду А має підвищені ризики зупинення фінансування будівництва при недостатніх обсягах залучення коштів управителем.У
ФФБ виду Б управитель визначає поточну ціну метричної одиниці об’єкта будівництва, коефіцієнти поверховості та комфортності, а також перебирає на себе ризик щодо недостатності залучення коштів на спорудження об’єкта будівництва. Створення ФФБ виду Б небанківською фінансовою установою — управителем узагалі потребує додаткового отримання в установленому порядку дозволу на взяття на себе комерційних ризиків при створенні фонду фінансування будівництва виду Б від Держфінпослуг (ст. 11 Закону про управління майном, розпорядження Держфінпослуг від 29.07.2004 р. № 1866).Водночас для ФФБ виду Б законом передбачено можливість покриття таких комерційні ризиків управителя за рахунок страхового відшкодування (
ст. 11 Закону про управління майном). Забудовник у такому ФФБ зобов’язаний дотримуватися рекомендацій управителя, здійснювати спорудження об’єктів відповідно до графіків будівництва і своєчасно вводити їх в експлуатацію в разі виконання управителем графіка фінансування будівництва тощо.Слід зауважити, що створення ФФБ виду Б на сьогодні не набуло популярності. Причина в тому, що ні фінансовим, ні банківським установам не притаманне виконання численних і технічно складних функцій з організації будівництва.
Водночас у світлі останніх змін до
Закону про управління майном не можна не відзначити одну принципову річ: при розірванні договору довірчого управління майном та зменшення обсягу підтвердженого замовлення на будівництво забудовник, який працює з управителем виду Б, не повинен повертати отримані кошти. У цьому випадку гроші, які необхідно повернути довірителю, повинен знайти управитель. Для забудовника це вкрай важливо.ФФБ діє на підставі затверджених управителем публічних
Правил ФФБ.
Склад учасників ФСС
Основними учасниками ФФБ є
довіритель (засновник управління), управитель, забудовник і страхова компанія.Довірителем (засновником управління)
є особа, яка передає управителю майно (кошти ФФБ) у довірчу власність на підставі договору про участь у ФФБ. Довірителем може бути і фізична, і юридична особа, і ще одна особа — спільний інвестор ФОН.Поява останнього є новелою
Закону про управління майном, так само як і система ФОН-ФФБ. Система ФОН-ФФБ є штучною конструкцією, що дозволяє «вкидати» у ФФБ гроші, акумульовані ФОН. Поява такого симбіозу пов’язана з бажанням знайти додаткові можливості для залучення «вільного» капіталу в будівництво. У цій новій штучній конструкції спільний інвестор ФОН може виступити довірителем ФФБ, головне, щоб це було передбачено правилами ФОН (ст. 25 Закону про управління майном).Управитель
— це особа, яка здійснює управління залученими коштами згідно із законодавством, діючи від свого імені на користь засновників управління майном відповідно до Правил ФФБ. Управителем може бути тільки фінансова установа, яка отримала в установленому порядку дозвіл (ліцензію), про що йшлося вище.Забудовником
може бути особа, яка має право на виконання функцій замовника будівництва для спорудження об’єктів будівництва та уклала договір з управителем. Забудовник для виконання робіт з будівництва об’єкта може залучати підрядників, субпідрядників та інших осіб, необхідних для спорудження об’єкта.
Мета створення ФФБ
Метою
створення ФФБ є отримання довірителями ФФБ у власність житла.Система функціонування ФФБ
ФФБ являє собою схему, у межах якої управитель отримує від довірителя грошові кошти (які, власне, і утворюють фонд) та здійснює довірче управління ними — спрямовує їх на будівництво об’єкта нерухомості, який згодом передається довірителю (
див. рис. 1).
Пунктирними стрілками позначено рух грошей, суцільною — рух нерухомого майна.
Пояснення до схеми
1) ФФБ є не особою, а майном, грошовими коштами, що передаються управителю (
ст. 2 Закону про управління майном). Особою ж і відповідно суб’єктом оподаткування виступає сам управитель, який здійснює операції з коштами фонду;2)
Закон про управління майном не визначає тип договору, що укладається між управителем та забудовником. У ст. 9 Закону про управління майном перелічуються відмітні ознаки такого договору:«Управитель укладає із забудовником договір, за яким забудовник зобов’язується збудувати один або декілька об’єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об’єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених цим Законом, Правилами фонду та договором управління майном, а управитель зобов’язується здійснювати фінансування будівництва цих об’єктів будівництва на умовах договору».
Наведене вище формулювання повністю вкладається в межі звичайного
договору підряду в капітальному будівництві. Однак у ст. 2 цього Закону (визначення термінів) саме цей договір містить доручення забудовнику організувати будівництво об’єкта, куди залучаються кошти довірителів. Зауважимо, що після недавніх змін, унесених до Закону про управління майном, зі ст. 13 зникла згадка про «замовлення» організації будівництва забудовнику, і це також може свідчити про те, що договору властива не лише підрядна специфіка. З цієї точки зору цей договір може ототожнюватися з «транзитними» договорами, що не передбачають отримання забудовником права власності на передані йому кошти і відповідно доходу. Аналогічна проблематика притаманна також інвестиційним договорам чи договорам пайової участі та обговорювалася нами в попередніх публікаціях2. На нашу думку, цей договір насправді має кваліфікуватися як змішаний, договір з елементами підряду, а також комісії (доручення). При цьому на практиці більшість забудовників вибирають модель оподаткування, властиву договорам підряду.2 Див. статтю «Договори пайової (часткової) участі в будівництві та інвестиційні договори» // «Будівельна бухгалтерія», 2008, перший рекламний номер, с. 26 — 31.
В останній редакції
ст. 2 Закону про управління майном містить указівку, що зазначений договір має укладатися в передбачених законом випадках, тобто підкреслюється законний характер такого договору, тому немає сенсу шукати його точний аналог серед класичної класифікації договорів, що опосередковують інвестиційні відносини.Зобов’язання забудовника перед управителем ФФБ за договором, що укладається між ними, на здійснення (організацію) будівництва забезпечуються кількома обов’язковими договорами, які укладаються між цими сторонами (
ст. 10 Закону про управління майном). До них належать:— іпотечний договір, предметом іпотеки за яким можуть бути майнові права на нерухомість (забудовника) або, за згодою управителя, об’єкт незавершеного будівництва, а також це може бути інше нерухоме майно, що належить забудовнику на праві власності;
— договір уступки майнових прав на нерухомість, що є об’єктом будівництва, з відкладальною умовою;
— договір доручення з відкладальною умовою, з правом видачі за ним безвідкличної довіреності.
У разі виявлення управителем передбачених договором ризиків порушення забудовником своїх зобов’язань забудовник має передати управителю майно та майнові права на об’єкт будівництва. Крім того, до управителя переходять функції забудовника за вказаним вище договором доручення, і він може здійснювати їх особисто чи делегувати третім особам (передбачається саме делегування цих функцій). У разі невиконання цих вимог забудовником управитель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки.
Для відкриття фінансування об’єкта будівництва3 забудовник зобов’язаний надати управителю певні документи (їх копії, засвідчені забудовником у встановленому порядку): документи, що дають можливість ідентифікувати юридичну особу — забудовника4; документи, що підтверджують право користування земельною ділянкою, на якій має бути споруджено об’єкт будівництва, або договір на передачу функцій замовника; позитивний висновок комплексної державної експертизи проектної документації; дозвіл на проведення будівельних робіт; ліцензію підрядної організації; зареєстровану та опубліковану проектну декларацію, а у випадках унесення до неї змін — надати таку опубліковану декларацію з унесеними та зареєстрованими змінами (
ст. 16 Закону про управління майном). Крім того, забудовник мусить повідомити управителя про всі свої зобов’язання перед третіми особами щодо об’єкта будівництва, а також, про всі відомі йому зобов’язання власника землі, якщо забудовник не є власником.3 По суті, для укладення договору на організацію будівництва об’єкта.
4 Використання цієї термінології вказує на те, що забудовник «ідентифікується» відповідно до вимог проведення фінансового моніторингу.
Вимоги до проведення такої ідентифікації встановлюються ст. 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом». Докладніший порядок проведення ідентифікації встановлюється для небанківських фінансових установ Положенням про здійснення фінансового моніторингу фінансовими установами, затвердженим розпорядженням Держфінпослуг від 05.08.2003 р. № 25, а для банків — Положенням про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженим постановою Правління НБУ від 14.05.2003 р. № 189.
ФФБ вважається створеним після затвердження управителем Правил ФФБ, укладення договору із забудовником та відкриття рахунка ФФБ (
ст. 11 Закону про управління майном).Схематично можна виділити такі
етапи функціонування ФФБ:
1)
замовлення управителя ФФБ забудовнику будівництва об’єкта.Попередній обсяг замовлення визначається на підставі переліку об’єктів інвестування в об’єкті будівництва, що передається забудовником управителю ФФБ.
Замовлення здійснюється шляхом укладення зазначеного вище договору між управителем та забудовником, визначення характеристик об’єктів будівництва та попереднього обсягу замовлення.
У зв’язку з останніми змінами, унесеними
Законом № 692-VI, ст. 9 Закону про управління майном у частині страхування ризиків викладено в її первісній редакції5. Тепер щодо кожного об’єкта будівництва забудовник чи його підрядник має укласти зі страховою компанією, яка є учасником Будівельного страхового пулу, договір обов’язкового страхування будівельно-монтажних робіт на весь час спорудження об’єкта будівництва — на користь управителя як довірчого власника і на гарантійний термін від ризиків його пошкодження або знищення — на користь особи, якій буде передано об’єкт будівництва (це може бути об’єднання співвласників чи експлуатуюча організація). За цим договором здійснюється страхування будівельно-монтажних робіт від ризиків їх пошкодження або знищення внаслідок техногенних аварій та природних явищ. Страхова компанія визначається управителем.5 Багато що з того, що було в первісній редакції та згодом було вилучено у зв’язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 15.12.2005 р. № 3201-IV з метою спрощення, знову «повернули» до тексту Закону.
Крім того, управитель ФФБ визначає банк, в якому відкриваються поточні рахунки забудовника, його підрядників, субпідрядників та інших суб’єктів підприємницької діяльності, котрі є учасниками будівництва.
При цьому майнові права на об’єкти інвестування передаються забудовником управителю ФФБ для їх подальшої передачі довірителям відповідно до
Правил ФФБ. Відчуження чи будь-яке обтяження об’єктів інвестування, майнові права на які передано управителю ФФБ, здійснюється тільки за письмовою згодою управителя;
2) опублікування забудовником зареєстрованої проектної декларації
6.6 Елемент з’явився у зв’язку зі змінами, унесеними Законом № 692-VI.
Як уже згадувалося вище, проектна декларація підлягає реєстрації в архітектурно-будівельній інспекції та опублікуванню. Реєстрації та опублікуванню підлягають зміни до проектної декларації;
3) передача довірителем (засновником управління) коштів в управління управителю ФФБ на підставі договору про участь у ФФБ та закріплення об’єкта інвестування за довірителем, відкриття рахунка довірителя в системі обліку прав вимоги довірителів ФФБ.
Для обліку коштів, переданих довірителем в управління, управитель ФФБ відкриває довірителю рахунок у системі обліку вибраного ним ФФБ. Кошти до ФФБ уносяться в національній валюті України в готівковій чи безготівковій формі.
Укладення договору про участь у ФФБ здійснюється за умови надання особою документів, що ідентифікують її, відповідно до
Правил ФФБ.У договорі про участь у ФФБ обов’язково має бути зазначено таке (ст. 14 Закону про управління майном
):—
предмет договору;— найменування довірителя;
— найменування управителя ФФБ;
— вид ФФБ;
— порядок передачі довірителем коштів в управління управителю ФФБ;
— обмеження окремих дій управителя з управління майном;
— права та обов’язки управителя ФФБ і довірителя;
— відомості про об’єкт будівництва із зазначенням місця розташування і технічних характеристик відповідно до проектної декларації;
— заплановану дату введення об’єкта будівництва в експлуатацію;
— відомості про закріплений за довірителем об’єкт інвестування із зазначенням його технічних характеристик;
— строки та механізм повернення довірителю коштів на його вимогу, розміри платежів, які має сплатити при цьому довіритель;
— строк дії договору;
— відповідальність сторін за невиконання умов договору;
— порядок надання інформації довірителю про хід виконання умов договору, перелік інформації, що надається довірителеві у письмовій формі;
— порядок взаємодії довірителя та управителя ФФБ у разі дострокового введення об’єкта будівництва в експлуатацію;
— порядок унесення змін до договору про участь у ФФБ;
— розмір та форму винагороди управителя ФФБ.
Згідно з тією ж
ст. 14 Закону про управління майном в її останній редакції до договору про участь у ФФБ обов’язково мають додаватися:—
правила ФФБ;— графічне зображення схеми будівельного плану об’єкта інвестування із зазначенням усіх приміщень та їх площ і зазначенням місця розташування об’єкта інвестування на поверсі;
— перелік установлюваного на об’єкті інвестування обладнання;
— стислий перелік робіт, які забудовник зобов’язаний виконати на об’єкті будівництва та прилеглій до будинку території;
— перелік обладнання, що встановлюється на об’єкті будівництва, яке має бути віддано експлуатуючій організації.
Управителя також зобов’язують
ознайомити довірителя (на вимогу) з інформацією і документами (ст. 14 Закону про управління майном), а саме:— даними про забудовника та об’єкт будівництва;
— документами, що ідентифікують юридичну особу — забудовника;
— документами, що підтверджують право забудовника на користування земельною ділянкою (або право на виконання функцій замовника);
— позитивним висновком комплексної державної експертизи проектної документації;
— дозволом на проведення будівельних робіт;
— ліцензією підрядної організації;
— зареєстрованою та опублікованою проектною декларацією.
Об’єкт інвестування, вибраний довірителем, підлягає закріпленню за довірителем відповідно до
Правил ФФБ. У результаті закріплення об’єкта інвестування за довірителем останній перебирає на себе зобов’язання вносити кошти до ФФБ в подальшому, а управитель виключає цей об’єкт із переліку об’єктів інвестування, наявних в управителя ФФБ.Закріплення за довірителем вибраного ним об’єкта інвестування підтверджує замовлення на спорудження цього об’єкта інвестування як складової частини об’єкта будівництва.
Розмір вимог довірителя на об’єкт інвестування визначається кількістю закріплених за довірителем метричних одиниць об’єкта інвестування.
Однією з новел
Закону про управління майном стала система обліку прав вимог довірителів. Згідно зі ст. 15 Закону про управління майном облік прав довірителів вестиметься у спеціальній системі обліку цих прав. Закон регламентує випадки, що потребують унесення змін до статусу довірителя в цій системі обліку.Змін у системі обліку прав вимог довірителів потребують такі випадки:
— прийняття майнових прав на об’єкти інвестування від забудовника;
— відкриття рахунка довірителю;
— закріплення за довірителем об’єкта інвестування;
— закріплення за довірителем відповідної кількості метричних одиниць площі об’єкта інвестування;
— оформлення операцій зміни об’єкта інвестування, уступки права вимоги довірителя третім особам;
— оформлення відмови довірителя на частину або всі закріплені за ним одиниці виміру об’єкта інвестування;
— відкріплення від довірителя об’єкта інвестування;
— передача довірителю майнових прав на закріплений за ним об’єкт інвестування;
— закриття фінансування об’єкта будівництва.
Занепокоєння в цій системі викликає тільки один момент, а саме: управителя наділено можливістю в односторонньому порядку відкріпляти від довірителя об’єкт інвестування за будь-яке «порушення» останнім договору. При цьому об’єкт вважатиметься відкріпленим з моменту внесення змін до системи обліку прав довірителів (
ст. 20 Закону про управління майном), а сам об’єкт пропонуватиметься до продажу, довірителю ж повертаються лише первісно внесені гроші за вирахуванням винагороди, що справляється управителем (ч. 4 ст. 20 і ст. 21 Закону про управління майном).Після внесення довірителем коштів до ФФБ управитель видає довірителю
свідоцтво про участь у ФФБ — документ, що підтверджує участь довірителя у ФФБ (ст. 15 Закону про управління майном). Після повного внесення інвестиції за договором управитель передає майнові права на об’єкт інвестування за договором для подальшого отримання його у власність від забудовника (ст. 13 Закону про управління майном);
4) організація будівництва об’єкта забудовником та його фінансування управителем
.Будівництво об’єкта забудовник організовує самостійно відповідно до проектної документації на об’єкт і умов замовлення на спорудження об’єкта. Однак при цьому управитель ФФБ зобов’язаний здійснювати контроль за дотриманням забудовником умов договору та ходом будівництва з метою запобігання властивим йому ризикам. Управитель, діючи на користь довірителів, має право контролювати дотримання строків будівництва, технічних характеристик об’єкта будівництва, цільового використання спрямованих з фонду грошових коштів (
ст. 13, 16, 18 Закону про управління майном). Також управитель на письмовий запит довірителів має право перевіряти фінансовий стан забудовника, вимагати від нього надання фінансових та аудиторських звітів (ст. 16 Закону про управління майном);
5) введення забудовником об’єкта будівництва в експлуатацію
.Після введення об’єкта будівництва в експлуатацію забудовник замовляє технічну документацію на об’єкт будівництва і на кожен об’єкт інвестування, письмово повідомляє управителя та надає дані щодо фактичної загальної площі об’єктів інвестування, отримані в результаті технічної інвентаризації, що виконується БТІ.
Управитель, у свою чергу, надає забудовнику перелік довірителів, які мають право на отримання у власність закріплених за ними об’єктів інвестування та повідомляє кожного довірителя про введення об’єкта будівництва в експлуатацію, на письмову вимогу останнього надає йому копію відповідного акта (
ст. 19 Закону про управління майном);
6) остаточний розрахунок між довірителем та управителем ФФБ відповідно до даних фактичної площі об’єктів інвестування та отримання довірителями у власність закріплених за ними об’єктів інвестування
.На підставі даних щодо фактичної загальної площі об’єктів інвестування довіритель здійснює остаточні розрахунки з управителем ФФБ за поточною ціною нерухомості та отримує від управителя
довідку про право отримання у власність об’єкта інвестування в обмін на свідоцтво про участь у ФФБ. Довідка видається за встановленою формою та повинна містити передбачені законом обов’язкові реквізити, у тому числі дані що дозволяють однозначно ідентифікувати об’єкт інвестування (будівельна чи поштова адреса, поверх, місце розташування). У зв’язку з унесенням останніх змін до Закону про управління майном зазначена довідка є єдиним документом, який потрібно надати довірителю для оформлення права власності органами місцевого самоврядування на об’єкт інвестування (ст. 19 Закону про управління майном).Для подальшого оформлення права власності на закріплений за ним об’єкт інвестування довіритель передає отриману довідку забудовнику. Крім цього, для оформлення права власності забудовник передає за актом приймання-передачі об’єкт інвестування довірителю. За наявності обґрунтованих претензій щодо недоліків об’єкта інвестування з боку довірителя забудовник зобов’язаний усунути наявні дефекти.
Статтею 19 Закону про управління майном докладно врегульовано взаємовідносини довірителя та забудовника на цьому етапі. Справедливості заради слід зауважити, що подібна практика передачі житла інвестору існувала задовго до прийняття Закону про управління майном, а сьогодні вона тільки знайшла своє законодавче закріплення (у межах Закону про управління майном).Оформлення права власності на житлові приміщення здійснюється забудовником своїми силами та за свій рахунок, на нежитлові — довірителем самостійно та за свій рахунок на підставі документів, отриманих від забудовника;
Новелою
Закону про управління майном стало те, що забудовник уже після оформлення права власності на об’єкти інвестування, які не ввійшли до обсягу підтвердженого замовлення на будівництво, може продавати такі об’єкти самостійно або через ФФБ;
6) закриття фінансування об’єкта будівництва та припинення дій за договором
.
/б/ Фонд операцій
з нерухомістю (ФОН)
Створення ФОН
Відповідно до
Закону про управління майном ФОН — це грошові кошти, отримані управителем ФОН в управління, а також нерухомість та інше майно, майнові права і доходи, придбані від управління цими коштами.ФОН (так само як і ФФБ) створюється фінансовою установою, що відповідає вимогам
Закону про управління майном, і не є юридичною особою.Для створення ФОН фінансова установа затверджує
Правила ФОН, інвестиційну декларацію та проспект емісії сертифікатів ФОН, організує розміщення сертифікатів ФОН шляхом відкритого продажу чи безпосередньої пропозиції сертифікатів ФОН попередньо визначеному колу осіб. ФОН, на відміну від ФФБ, створюється щодо кожного окремого об’єкта будівництва на певний строк, установлений проспектом емісії. Якщо планується участь ФОН як спільного інвестора ФОН у ФФБ, то це має знайти своє відображення у Правилах ФОН.Обсяг емісії, що здійснюється в межах одного випуску сертифікатів ФОН, має становити не менше 100 тисяч євро.
Склад учасників ФОН
Основними учасниками ФОН є:
управитель ФОН (емітент сертифікатів ФОН), власник сертифікатів ФОН (засновник управління), забудовник і страхова компанія.Управитель ФОН
— це банк чи фінансова установа, що діє на підставі відповідного дозволу (ліцензії), випускає сертифікати ФОН та від свого імені на користь засновників управління здійснює управління залученими коштами.У зв’язку з унесенням останніх змін до
Закону про управління майном емітентом сертифікатів ФОН може бути лише управитель ФОН (ст. 25 Закону про управління майном)7.7 До прийняття останніх змін, унесених Законом № 692-VI, емітентом сертифікатів ФОН могла бути юридична особа, відмінна від управителя.
Власник сертифікатів ФОН (засновник управління)
— особа, яка на підставі договору доручила управителю ФОН здійснювати управління ФОН на свій розсуд на користь власника сертифіката ФОН шляхом спрямування коштів на цілі, зазначені у Правилах ФОН та інвестиційній декларації. Особа стає власником сертифікатів ФОН за умови їх сплати і укладення договору про придбання сертифікатів ФОН. Власником сертифікатів ФОН може бути будь-яка фізична чи юридична особа.Забудовником
у ФОН (так само, як і у ФФБ) є особа, яка має право на виконання функцій замовника будівництва та уклала відповідний договір з управителем.
Мета створення ФОН
Мета створення ФОН відрізняється від мети створення ФФБ. ФОН створюється не з метою отримання установниками управління житла у власність,
мета створення ФОН — отримання доходу власниками сертифікатів цього ФОН (засновниками управління) від операцій (дій) управителя з нерухомістю.
Система функціонування ФОН
Фонд операцій з нерухомістю (ФОН) являє собою схему
складнішу, ніж ФФБ, оскільки нерухомість, побудовану на гроші довірителя, управитель експлуатує з метою отримання прибутку (наприклад, здає в оренду, або й зовсім продає) і розподіляє дохід від зазначеної діяльності між довірителями. В останній редакції Закону про управління майном розкривається поняття операцій з нерухомістю управителя ФОН (ст. 25 Закону про управління майном).До таких операцій належать дії управителя фонду з використанням майна шляхом:
— фінансування будівництва на умовах договору із забудовником для подальшого отримання у власність споруджуваних об’єктів будівництва;
— здійснення управителем операцій з правами вимоги, що придбаваються на профінансовані ним об’єкти будівництва;
— отримання грошей від забудовника в порядку, установленому договором;
— участь у ФФБ для подальшого придбання у власність об’єктів інвестування чи здійснення операцій з правами вимоги на ці об’єкти.
У цілому цей механізм, по суті, близький до ІСІ, усі активи якого складаються з грошових коштів та об’єктів нерухомості і діяльність якого регулюється спеціальним законодавством —
Законом про управління майном.При
створенні ФОН управитель випускає сертифікати ФОН, що є цінними паперами (ст. 3 Закону про цінні папери, ст. 2 Закону про управління майном).Сертифікати ФОН дають їх власнику (первісному довірителю чи майбутнім покупцям сертифіката) право
після закінчення строку, на який було створено ФОН, отримати дохід при викупі сертифікатів ФОН, що відповідає вартості чистих активів, які припадають на кількість інвестиційних сертифікатів, що належать засновнику на умовах, передбачених Правилами ФОН та проспектом їх емісії. Крім того, сертифікати ФОН дають право їх власнику отримувати частину доходу в грошовій формі в результаті операцій з нерухомістю ФОН, здійснюваних управителем, у вигляді проміжних виплат, якщо це передбачено Правилами ФОН.Цією своєю властивістю сертифікат ФОН
нагадує корпоративний цінний папір (що дає право на отримання прибутку від володіння корпоративними правами емітента, розмір якого не гарантовано).Тут варто зауважити, що зміни, унесені
Законом № 692-VI , усунули одну неточність, допущену законодавцем у частині несправедливого віднесення сертифікатів ФОН до іпотечних цінних паперів. Тепер справедливість відновлено — сертифікати ФОН віднесено до пайових цінних паперів разом з інвестиційними сертифікатами, з якими вони мають схожу правову природу (ст. 3 Закону про цінні папери).Віднесення сертифікатів ФОН до
пайових цінних паперів ще більше наблизило їх статус до статусу цінних паперів, що засвідчують корпоративні права, хоча формально сертифікати ФОН не підтверджують володіння корпоративними правами, а свідчать про право отримання доходу від інвестицій в операції з нерухомістю пропорційно кількості сертифікатів8.8Адже ФОН — це лише акумульована маса грошових коштів і майна. Гроші та майно ФОН не можуть вважатися статутним капіталом (фондом) компанії.
На додачу до викладеного зауважимо: нижче буде продемонстровано, що оподаткування доходів, які розподіляються між власниками сертифікатів ФОН, будується за правилами, передбаченими для виплати дивідендів. Хоча, підкреслимо, що власне
дивідендами такі платежі не є.
З організаційної точки зору ФОН являє собою досить клопітний процес.
Створювати ФОН, як і ФФБ, може банк чи небанківська фінансова установа. Майже все викладене вище про управителя ФФБ справедливо і щодо управителя ФОН.
Крім унесення до Державного реєстру фінансових установ та отримання відповідної ліцензії, небанківська фінансова установа має отримати в Держфінпослуг
дозвіл на емісію сертифікатів ФОН та організувати власне випуск сертифікатів (розробити і затвердити проспект емісії, інвестиційну декларацію, зареєструвати у ДКЦПФР емісію та проспект емісії).ФОН вважається створеним після затвердження
Правил ФОН, інвестиційної декларації, проспекту емісії сертифікатів ФОН, реєстрації їх випуску, відкриття рахунка ФОН, укладення договору управителя ФОН із забудовником у випадках, передбачених законом та Правилами ФОН, оформлення договорів зобов’язань забудовника, що забезпечують виконання за договором з управителем (ст. 25 Закону про управління майном).На підставі
Закону про управління майном схематично можна виділити такі етапи функціонування ФОН:
1) замовлення забудовнику управителем ФОН на будівництво об’єкта
.Здійснюється на підставі укладення договору із забудовником. Як і у випадку з ФФБ, будь-якої вказівки на тип договору
Закон про управління майном не містить. Як уже зазначалося, даний договір опосередковує доручення управителя ФОН (емітента сертифікатів ФОН) забудовнику здійснити (організувати) будівництво об’єкта. При аналізі норм Закону про управління майном видно, що цей договір має таку ж правову природу, що й договір між управителем ФФБ та забудовником.У разі якщо правилами ФОН передбачено здійснення операцій, відмінних від фінансування об’єкта будівництва, у тому числі передачі грошей у ФФБ, договір із забудовником не укладається (
ст. 25 Закону про управління майном).Процедура замовлення аналогічна цій процедурі у ФФБ;
2) випуск та розміщення сертифікатів ФОН
.Для випуску сертифікатів емітент сертифікатів ФОН має отримати дозвіл на право здійснення емісії (для небанківських фінансових установ), прийняти рішення про випуск сертифікатів ФОН і підготувати проспект емісії сертифікатів ФОН. Випуск сертифікатів ФОН та проспект емісії сертифікатів ФОН підлягають реєстрації в ДКЦПФР. Після цього емітент має оформити глобальний сертифікат і передати його на зберігання депозитарію (якщо сертифікати випускаються в бездокументарній формі), опублікувати інформацію про випуск сертифікатів ФОН, виготовити бланки сертифікатів ФОН (якщо сертифікати випускаються в документарній формі).
Тільки після здійснення зазначених вище дій емітент набуває права здійснити розміщення сертифікатів ФОН. Розміщення сертифікатів ФОН провадиться шляхом їх відкритого продажу чи закритого (приватного) розміщення. При цьому продаж здійснюється за цінами, що діють на певну дату, згідно з
Правилами ФОН.Випуск сертифікатів ФОН здійснюється на підставі таких нормативних актів:
—
Положення про видачу небанківській фінансовій установі — управителю дозволу на право перебирання на себе комерційних ризиків при створенні фонду фінансування будівництва виду Б та/або дозволу на право здійснення емісії сертифікатів фонду операцій з нерухомістю, затвердженого розпорядженням Держфінпослуг від 29.07.2004 р. № 1866;— Положення про порядок реєстрації випуску сертифікатів фонду операцій з нерухомістю, проспекту емісії, звіту про результати розміщення сертифікатів фонду операцій з нерухомістю, погашення сертифікатів фонду операцій з нерухомістю та скасування реєстрації випуску, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 5.03.2009 р. № 244
9;9 Положення замінило собою два нормативні документи, що були чинними раніше:
Положення про порядок реєстрації випуску сертифікатів фонду операцій з нерухомістю, що випускаються в бездокументарній формі, інформації про їх випуск та проспект емісії, затверджене рішенням ДКЦПФР від 04.10.2005 р. № 511;
Порядок реєстрації звіту про підсумки випуску сертифікатів фонду операцій з нерухомістю, затверджений рішенням ДКЦПФР від 14.02.2006 р. № 106.
— Положення про глобальний сертифікат і тимчасовий глобальний сертифікат, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 13.09.2006 р. № 806.
Закон про цінні папери
відносить сертифікати ФОН до емісійних цінних паперів. У разі публічного розміщення сертифікатів ФОН вони підлягають розміщенню протягом строку, передбаченого рішенням про їх випуск, однак не більше одного року з початку їх розміщення (ч. 3 ст. 33 Закону про цінні папери), у разі закритого випуску — не більше двох місяців (ч. 2 ст. 32 Закону про цінні папери). Звіт про розміщення сертифікатів ФОН підлягає реєстрації в ДКЦПФР;
3) організація будівництва об’єкта забудовником та його фінансування управителем
.Управитель (як у випадку з ФФБ) спрямовує залучені кошти у фінансування будівництва відповідно до
Правил ФОН. При цьому він має право контролювати хід будівництва, цільове використання коштів, у разі виникнення ризиків — вимагати розірвання договору із забудовником та повернення сплачених йому грошових коштів;
4) реєстрація права власності на нерухомість, придбану від здійснення управління ФОН
.Право власності на нерухомість реєструється на управителя як довірчого власника.
У разі якщо довірителем ФФБ виступає
спільний інвестор ФОН , від імені та на користь якого діє управитель ФОН, органи місцевого самоврядування, що оформляють право власності на нерухомість, реєструють право власності на таку нерухомість на управителя ФОН чи управителя системи ФОН-ФФБ (у разі якщо це одна особа) з відповідною позначкою, що дає управителю ФОН можливість здійснювати подальші операції з цією нерухомістю (ст. 19 Закону про управління майном);
5) здійснення управління ФОН та отримання доходу відповідно до Правил ФОН
.Управитель ФОН здійснює операції з нерухомістю та інші дії з управління ФОН, керуючись метою отримання максимального доходу на користь власників сертифікатів ФОН. Дії управителя мають здійснюватися в межах інвестиційної декларації з урахуванням обмежень, установлених проспектом емісії сертифікатів.
Якщо це передбачено
Правилами ФОН, управитель фінансує будівництво нерухомості, щоб надалі отримати прибуток від здійснення з такою нерухомістю будь-яких операцій, не заборонених законом, у тому числі від передачі нерухомості у платне користування третім особам, продажу тощо;
6) розподіл управителем доходу від управління ФОН між власниками сертифікатів ФОН
.Порядок розподілу та отримання доходу від управління ФОН визначається у
Правилах ФОН та у проспекті емісії сертифікатів ФОН.При цьому управитель несе відповідальність перед власниками сертифікатів ФОН за збитки, завдані останнім діями чи бездіяльністю управителя;
7) викуп сертифікатів ФОН у власників після закінчення строку, на який було створено ФОН
.Після закінчення строку, на який було створено ФОН, емітент сертифікатів ФОН здійснює викуп сертифікатів у їх власників. Власники сертифікатів ФОН при викупі сертифікатів мають право на дохід у грошовій формі в сумі відповідної вартості частини чистих активів ФОН, що припадає на належну власнику кількість сертифікатів. Вартість чистих активів ФОН визначається як різниця між вартістю майна ФОН та вартістю зобов’язань, що виникли в результаті управління ФОН, на певну дату.
I.2. Сфера застосування
Механізми ФФБ та ФОН можуть застосовуватися у сфері житлового будівництва, у тому числі і для індивідуального котеджного будівництва, як це випливає з преамбули
Закону про управління майном. Водночас за певних умов можливе застосування цього механізму і для фінансування інших об’єктів будівництва, наприклад, у разі залучення інвестицій у складний комплекс, що включає житлову частину — апартаменти, готельні та офісні частини будови. Однак ураховуючи, що специфіка діяльності ФОН/ФФБ пов’язана з житловим будівництвом, насамперед механізми ФФБ та ФОН застосовуються при будівництві багатоквартирних будинків.
Продовження цієї теми в частині оподаткування див. у наступному номері газети.
Докладно цю тему буде розглянуто в новій книзі, присвяченій юридичним та податковим аспектам інвестування (фінансування) житлового та комерційного будівництва, підготовленій працівниками юридичної фірми «Орлов, Михайленко та партнери», яку невдовзі випустить у світ Видавничий будинок «Фактор».
