Дисконтные облигации в строительстве:
особенности обращения
Олег Дьяконов, бухгалтер-эксперт
Наблюдавшийся в докризисные времена «строительный бум» повлек за собой рост облигационных заимствований, среди которых особую популярность получили дисконтные облигации. Их использование оправдало себя и в период кризиса. В то же время обращение дисконтных облигаций и их учет сопряжено с рядом «подводных камней», которые следует учитывать лицам, принявшим участие в привлечении денежных средств для строительства жилья с помощью таких схем.
Настоящей статьей мы продолжаем цикл публикаций, посвященных особенностям обращения и учета дисконтных облигаций в сфере строительства1.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
ГК
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.ХК
— Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.КоАП
— Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.УК
— Уголовный кодекс Украины от 05.04.2001 г. № 2341-III.Закон о ЦБ
— Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 23.02.2006 г. № 3480-IV.Закон об инвестировании
— Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.Антикризисный закон
— Закон Украины «О предупреждении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства» от 25.12.2008 г. № 800-VI.Положение № 1178
— Положение о порядке осуществления эмиссии облигаций предприятий и их обращения, утвержденное решением ГКЦБФР от 17.07.2003 г. № 322 (в редакции решения ГКЦБФР от 26.10.2006 г. № 1178).
1
Об особенностях налогового учета операций погашения и выкупа дисконтных облигаций читайте в газете «Строительная бухгалтерия», № 8, с. 16–20.
Особенности обращения дисконтных облигаций при финансировании строительства жилья
Недавний рост популярности дисконтных облигаций для целей финансирования строительства жилья был вызван, прежде всего, преимуществами налоговой оптимизации их использования, о которой речь пойдет ниже. Сейчас же заметим, что в сравнении с их ближайшей родственницей — целевой облигацией, дисконтная выигрывает и в отношении удобства обращения, и в части налогообложения.
Так, например, для регистрации выпуска дисконтной облигации в ГКЦБФР не требуется подавать громоздкий дополнительный пакет документации, предусмотренный для целевых облигаций (
гл. 2 р. III Положения № 1178); ее можно повторно использовать для финансирования других строительных проектов; ценовая политика с использованием дисконтных облигаций более гибкая и т. д. А если ко всему прочему добавить, что, с точки зрения ГНАУ, по целевым облигациям налоговые обязательства по НДС у застройщика возникают в момент их выпуска (письмо ГНАУ от 22.08.2006 г. № 15828/7/16-1517-26), то преимущества использования дисконтной облигации вроде бы не вызывают сомнений.Даже сейчас, когда строительная отрасль переживает далеко не лучшие времена, дисконтные облигации позволяют выйти застройщику и инвестору из кризиса с наименьшими потерями. К преимуществам застройщика, использующего дисконтные облигации, относят то, что он имеет возможность приостановить строительный проект. При этом обязательства перед собственниками облигаций по возврату вложенных средств у него возникнут в срок, указанный в условиях выпуска облигаций. Или же он может осуществить досрочное погашение облигаций и снять с себя обязательства по предоставлению жилья перед владельцами облигаций.
А у инвестора к выгодам использования дисконтных облигаций относят, в числе прочего, сохранение гарантий эмитента и застройщика по возврату вложенных средств и получению дохода в виде дисконта, а также возможность свободного отчуждения таких облигаций.
Но есть в этой бочке меда и ложка дегтя. Так, на застройщиков и инвесторов, воспользовавшихся механизмом выпуска дисконтных облигаций, не распространяется ряд положений
Антикризисного закона. Например, для застройщика невыгодно то, что облигации, не привязанные к жилью, не подпадают под нормы ч. 4 ст. 3 Антикризисного закона, согласно которым запрещается расторжение физическими и юридическими лицами любых договоров, результатом которых является передача застройщиками завершенного объекта (части объекта) жилищного строительства при условии, что по таким договорам осуществлена оплата 100 процентов стоимости объекта (части объекта) жилищного строительства, кроме случаев, когда такое расторжение осуществляется по согласию сторон. А вот досрочного погашения облигаций их владельцы потребовать могут при возникновении обстоятельств, указанных в условиях размещения облигаций.Имеются также правовые ограничения способов финансирования строительства жилья, предусмотренными
ст. 4 Закона об инвестировании.
Дисконтные облигации в финансировании строительства жилья — а можно ли использовать?
Положения
ст. 4 Закона об инвестировании устанавливают, что «объектами инвестиционной деятельности не могут быть объекты жилищного строительства, финансирование сооружения которых осуществляется с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление. Инвестирование и финансирование строительства таких объектов может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, которые созданы и действуют в соответствии с законодательством, а также через выпуск беспроцентных (целевых) облигаций, по которым базовым активом выступает единица такой недвижимости».Как видим, данными нормами предусматривается использование для инвестирования и финансирования жилья только целевых облигаций. Это может означать введение запрета на проведение такого инвестирования с помощью иных облигаций, в том числе и дисконтных. Но, как показывает практика, до недавнего времени дисконтные облигации успешно и интенсивно использовались на рынке строительства недвижимости, в том числе и жилья. Причем размещение таких облигаций осуществлялось как напрямую инвесторам, так и через посредников (преимущественно через институты совместного инвестирования (ИСИ) — венчурные фонды). И это при том, что ГКЦБФР выдвигала требование на указание в проспекте эмиссии условия о том, что «
эмитент обязуется не использовать средства, полученные от размещения облигаций, на финансирование жилищного строительства»2. Вместе с тем застройщикам все же удавалось обходить эти ограничения разными путями.2
http://www.gaap.ru/biblio/corpfin/rcb/032.asp.В частности, такие оговорки в проспекте эмиссии рекомендовалось видоизменять на следующие: «
эмитент удостоверяет, что он имеет намерения направлять средства, полученные от размещения облигаций, в жилое строительство исключительно при соблюдении положений статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности»3. Ведь указание в проспекте эмиссии оговорки по требованию ГКЦБФР значительно усложняло использование полученных средств на финансирование жилищного строительства. Так, с одной стороны, потенциальный инвестор, ознакомившись с проспектом эмиссии, мог прийти в недоумение от того, а куда же именно будут использованы его средства и, соответственно, может ли кто-нибудь гарантировать, что он фактически оплачивает право на свою будущую квартиру. С другой стороны, намереваясь направить облигационные средства на финансирование жилищного строительства, эмитент уже, по сути, вносил неправдивые сведения в проспект эмиссии.3
http://www.gaap.ru/biblio/corpfin/rcb/032.asp.Кроме того, предлагались разные пути обхода оговорки
ст. 4 Закона об инвестировании. Например, широкое использование получило размещение дисконтных облигаций через ИСИ (венчурные фонды). В этом случае дисконтные облигации выпускались с размытой целевой направленностью «на пополнение оборотных средств», что в целом соответствует определению облигации из ст. 7 Закона о ЦБ, согласно которой облигацией считается ценная бумага, которая удостоверяет внесение собственником денег, определяет отношения займа между собственником облигации и эмитентом. Далее выпущенные облигации продавались, например, венчурному фонду, через который они уже реализовывались формально только собственникам облигации, фактически инвесторам жилья. Привязка облигаций и права на будущую квартиру осуществлялась посредством использования разных механизмов, в том числе путем заключения договоров мены облигаций на имущественные права на квартиру (на начальном этапе строительства или по его окончании). Кроме того, использовались так называемые договоры смешанного типа «на бронирование (резервирование) помещения» с неопределенным правовым статусом (например, в зависимости от указанных условий их можно трактовать и как договоры с отлагательным условием, и как предварительные договоры).Заключались также через банк РЕПО сделки на дисконтные облигации — сделки, при которых банк покупал дисконтные облигации у застройщиков с одновременным принятием обязательств по последующему их выкупу в обусловленный срок по обусловленной цене. В результате на такие способы размещения по формальным признакам запрет на использование дисконтных облигаций для финансирования жилья не распространялся. Применялись и иные способы выпуска облигаций. Например, облигации выпускались не застройщиками, а их дочерними фирмами.
К тому же в прессе высказывались сомнения по поводу легитимности самого ограничения
ст. 4 Закона об инвестировании с использованием различной аргументации. Так, одни специалисты обращали внимание на нормы ст. 10 Закона об инвестировании, в которой облигационные займы отнесены к заемным, а не привлеченным финансовым средствам инвестора. И поскольку инвестициями по определению являются вложения средств в объекты деятельности (объекты инвестирования), то на этом основании делался вывод, что размещение дисконтных облигаций не попадет под определение инвестирования. Встречалось и мнение, что объектом инвестирования в облигационном случае являются не объекты строительства, а ценные бумаги, которые тоже отнесены к объектам инвестирования в ст. 1 Закона об инвестировании.Приводилась также позиция, что ограничения из
ст. 4 Закона об инвестировании распространяются только на те отношения, в которых привлечение денежных средств «жестко привязывается» к финансированию жилья. Учитывая же то, что в дисконтных облигациях, опять-таки по формальным признакам, такая связь отсутствует, то они под действие запрета не подпадают. Эти аргументы, по нашему мнению, не бесспорны, поскольку взаимосвязь проследить вполне возможно исходя из того, что в соответствии с гл. 1 р. II Положения № 1178 решение об открытом и закрытом размещении облигаций должно содержать, в частности, информацию о цели эмиссии облигаций (направления использования с указанием конкретных объемов финансовых ресурсов, привлеченных от продажи облигаций).С нашей точки зрения, имеются определенные основания считать, что законодатель в
ст. 4 Закона об инвестировании все же намеревался ввести запрет на использование других инструментов финансирования жилья (в том числе и дисконтных облигаций), кроме предусмотренных ею. Ведь вкладывая деньги в стройку, инвестор несет существенные риски и фактически оплачивает приобретение несуществующего объекта. Называя вещи своими именами, можно сказать, что инвестор, приобретая дисконтную облигацию, как правило, имеет фактическое намерение не позаимствовать определенную сумму средств застройщику (пусть даже с некоторым доходом в виде дисконта), а приобрести реальную квартиру. Это, собственно, подтверждается заключением договоров «на бронирование (резервирование) помещения».Так вот, вкладывая средства в стройку через ФФС, инвестор имеет хотя бы минимальные гарантии того, что управляющий фонда и Госфинуслуг будут контролировать ход строительства и соответственно внесенные вложения. При целевых облигациях усложняется сама процедура эмиссии и дополнительную документацию ГКЦБФР проверяет уже на этом этапе строительства. И хотя все эти гарантии весьма призрачны, что подтверждается недавними дефолтами на рынке жилья, они все же предусматриваются во исполнение положения о защите инвестиций (
ст. 19 Закона об инвестировании). А вот при использовании схемы с дисконтными облигациями, если их обмен на имущественные права на квартиру или на готовое жилье осуществляется уже на этапе завершения строительства, инвестору никто не может гарантировать, что он получит «заказанный» объект. Правда, в кризисных условиях деньги за облигацию для инвестора получить лучше (вопрос в том, когда именно, см. ниже), чем не получить ничего, но Закон об инвестировании принимался не под кризис.На запрет инвестирования и финансирования жилья иными способами, кроме указанных в
ст. 4 Закона об инвестировании неоднократно обращали внимание и официальные органы (см., например, письма Минрегионстроя от 01.10.2007 г. № 16/ 6-278, от 12.09.2007 г. № 8/ 8-407, письма Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства от 21.09.2006 г. № 11/ 2-901, от 16.06.2006 г. № 11/ 8-608, письмо КВР по вопросам строительства, мостостроительства и жилищно-коммунального хозяйства от 16.10.2006 г. № 27/ 16.10.2006 г.).А в общем, учитывая то что специалисты по оптимизации нашли обходные маневры избежания ограничения по использованию дисконтных облигаций для объектов жилстроя, их наличие остается воспринимать как данность.
Вместе с тем из рассмотренных механизмов использования наиболее безопасным нам представляется вариант с размещением дисконтных облигаций через посредников (ИСИ).
К тому же, если эмитенту удалось зарегистрировать в ГКЦБФР выпуск дисконтных облигаций под финансирование объектов строительства жилья, то тем самым он фактически подтвердил, что эмиссия облигаций была добросовестной и требования законодательства были соблюдены. Ведь ГКЦБФР несет ответственность за соответствие информации, которая содержится в зарегистрированных ней документах действующему законодательству (
ст. 29 Закона о ЦБ) и в противном случае должна была бы отказать в регистрации эмиссии (п. 13 гл. 1 р. III Положения № 1178).
Санкции за нецелевое размещение облигаций
Предположим, что эмитент указал в проспекте одну цель размещения облигаций (например, финансирование строительства объектов нежилой застройки), а потратил средства на другие цели, в частности на финансирование объекта жилого строительства. Это, по нашему мнению, может свидетельствовать о внесении недостоверной информации в проспект эмиссии, поскольку эмитент не имеет права изменять условия размещения ценных бумаг (
ч. 3 ст. 28 Закона о ЦБ). То есть он не может, скажем, изначально предположить одну цель использования привлеченных под облигации средств, которую указать в проспекте эмиссии, а после выпуска передумать и направить их на другие цели. Чем же могут грозить такие действия?В законодательных актах отсутствует прямая санкция за такое нарушение. А вот косвенные гипотетические санкции весьма существенны. Так, внесение недостоверных сведений в проспект эмиссии ценных бумаг и документов, которые предоставляются для регистрации выпуска ценных бумаг, является основанием для признания эмиссии ценных бумаг, в том числе и облигаций, недобросовестной, а в дальнейшем при возникновении определенных условий, недействительной (
ч. 2 ст. 36 Закона о ЦБ). Хотя здесь не все однозначно. Так, условие о целевом использовании средств, полученных от размещения облигаций, прямо не названо в числе условий размещения ценных бумаг (п. 1 р. I Положения № 1178), однако перечень сведений, включаемых в данное понятие, неисчерпывающий (он содержит всеобъемлющее слово «тощо»). Так что при желании в это «тощо» можно вместить и рассматриваемое условие, которое включается в состав информации об облигациях.Если эмиссию по причине внесения неправдивых сведений признают недействительной, то возможно применение уже другой ответственности. Так, согласно
ст. 163 КоАП за нарушение порядка эмиссии ценных бумаг на уполномоченное лицо налагается штраф от 200 до 500 необлагаемых минимумов доходов граждан (далее — ннмдг) (от 3400 до 8500 грн.). Имеется возможность применения и более серьезной ответственности по ст. 2231 УК «Подделка документов, которые предоставляются для регистрации выпуска ценных бумаг». Этой статьей, в частности, предусмотрены санкции за внесение уполномоченным лицом в документы, которые подаются для регистрации выпуска ценных бумаг, заведомо неправдивых сведений, если это причинило значительный материальный ущерб (ущерб, который в 20 и более раз превышает ннмдг — 6050 грн.). Санкции составляют штраф от 500 до 1000 ннмдг (от 8500 до 17000 грн.), или лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет, или ограничение свободы на срок до 3 лет.Встречались также случаи, когда налоговики самостоятельно признавали эмиссию облигаций нецелевой и на этом основании доначисляли налог на прибыль от операций привлечения денежных средств (см.
постановление ВХСУ от 17.03.2005 г. № 32/ 458). И хотя в данном деле суд указал на то, что такие действия должна осуществлять ГКЦБФР, и удовлетворил иск плательщика налога в части безосновательности начисления штрафных санкций, нельзя гарантировать, что налоговики откажутся от подобной практики в дальнейшем.В общем, несмотря на неоднозначность вопроса применения ответственности за нецелевое использование облигационных средств, можно констатировать, что такие действия несут в себе мину замедленного действия, которая может взорваться при возникновении определенных обстоятельств. Поэтому рисковать этим мы не советуем.
Особенности погашения и выкупа дисконтных облигаций
Предположим, что застройщик благополучно выпустил дисконтные облигации и теперь встает вопрос об их погашении (выкупе). Остановимся на некоторых моментах, связанных с данной процедурой.
Можно ли дисконтные облигации погашать досрочно?
Можно, но при соблюдении определенных условий. Нормативные акты предусматривают возможность досрочного погашения облигаций как по инициативе эмитента облигаций, так и по требованию их собственника. Общим для этих вариантов погашения является то, что возможность досрочного погашения должна быть предусмотрена условиями размещения облигаций.
В ситуации, когда облигации досрочно погашаются
по инициативе эмитента, условия размещения облигаций и решение соответствующего органа управления эмитента о досрочном погашении выпуска или отдельной серии облигаций должны содержать сведения (р. I п. 10 Положения № 1178) о:— порядке уведомления собственников облигаций об осуществлении досрочного погашения облигаций по инициативе эмитента;
— порядке установления цены досрочного погашения облигаций;
— сроке, в который облигации могут быть предъявлены их собственниками для досрочного погашения.
Возможность досрочного погашения облигаций по
инициативе их собственника должна быть предусмотрена условиями размещения облигаций, которые помимо этого должны содержать информацию о:— порядке установления цены досрочного погашения облигаций;
— сроке, в который облигации могут быть предъявлены к досрочному погашению;
— порядке уведомления собственников облигаций об осуществлении досрочного погашения облигаций.
Как видим, все здесь зависит от условий размещения облигаций.
Можно ли дисконтные облигации погашать в неденежной форме?
Мы считаем, что нет. Так, из определения дисконтной облигации (
п. 3 ст. 7 Закона о ЦБ) следует, что разница между ценой приобретения и номинальной стоимостью облигации выплачивается собственнику во время ее погашения. Употребление слова «выплачивается» говорит о том, что облигации погашаются в денежной форме. Правда, в п. 5 ст. 7 Закона о ЦБ уже утверждается, что «погашение облигаций может осуществляться деньгами или имуществом в соответствии с условиями размещения облигаций». Но поскольку здесь речь идет об условиях размещения облигаций, которые в отношении дисконтных ценных бумаг неденежную форму погашения не предусматривают (п. 4.7 р. II Положения № 1178), то можно заключить, что имуществом могут погашаться только целевые облигации.
Можно ли дисконтные облигации погашать в сумме, отличной от номинала?
В общем случае (когда нет досрочного погашения облигации) нет. Такой вывод можно сделать исходя из норм
п. 3 ст. 7 Закона о ЦБ, согласно которым во время погашения собственнику облигации выплачивается в том числе разница между ценой приобретения и номинальной стоимостью. Из этого можно заключить, что фактически оплачивается ее номинальная стоимость.Вместе с тем из положений этой статьи следует, что в случае досрочного погашения облигаций условиями размещения должна быть предусмотрена цена досрочного погашения, которая, очевидно, может быть ниже номинала.
Имеются ли ограничения по форме проведения расчетов при выкупе дисконтных облигаций?
Каких-либо ограничений по установлению формы расчета в части операций по выкупу дисконтных облигаций (в отличие от процедуры собственно
погашения облигации) законодательство не содержит. Поэтому рассчитаться за выкупленные облигации можно и в неденежной форме (в том числе путем обмена на определенное имущество), и не по номиналу. Собственно говоря, на этом и основываются схемы обмена дисконтных облигаций на имущественные права на квартиру или на саму квартиру.
Можно ли продавать на вторичном рынке дисконтные облигации по цене выше номинальной стоимости?
Мы считаем, что такие действия осуществлять возможно, так как ограничение в отношении цены дисконтной облигации установлены только для операций по их размещению (
п. 3 ст. 7 Закона о ЦБ). В то же время в прессе встречается позиция, согласно которой сделка по продаже дисконтной облигации по цене выше номинала может быть расценена как фиктивная по ст. 234 ГК и признана в судебном порядке недействительной по ст. 208 ХК как противоречащая интересам государства и общества, поскольку у покупателя отсутствует экономический смысл в ее осуществлении. Но с нашей точки зрения такие утверждения, как минимум, дискуссионны.Во-первых, возникает вопрос, кому и на каком основании может понадобиться подавать иск о признании недействительной такой сделки? Как правило, это делают налоговики по причине наличия налоговой экономии. Правда, сейчас они действуют иначе — признают сделки никчемными без суда (см.
письмо ГНАУ от 03.02.2009 г. № 2012/ 7/ 10-1017), в чем их поддерживают суды (см. по этому поводу, например, письмо ВАдСУ от 29.09.2008 г. № 1638/ 100/ 13-08). Но в данном случае налоговая экономия может и не просматриваться, например, если покупатель не является плательщиком налога на прибыль или если он в силу определенных обстоятельств не показывает убытки от приобретения облигации, да и сами «ценнобумажные» убытки могут повлиять на налогооблагаемую прибыль только через уменьшение доходов от ценных бумаг того же вида.Во-вторых,
ВХСУ в п. 21 Информационного письма от 07.04.2008 г. № 01-8/ 211 отметил, что ст. 207 ХК, под которую написана ст. 208 ХК, противоречит положениям ст. 4 ГК и поэтому применяться не может.В-третьих, об отсутствии экономического смысла в схемах с жилстройоблигациями однозначно судить достаточно сложно, поскольку если обмен дисконтных облигаций на квартиру осуществляется по предварительному договору, и в дальнейшем цена на нее существенно возрастает, покупателю может быть и выгодно приобрести дороже такую облигацию, чтобы в дальнейшем обменять ее на подорожавшую недвижимость. Хотя в сегодняшних реалиях такие ситуации вряд ли возможны.
