Дисконтні облігації в будівництві:
особливості обігу
Олег Дьяконов, бухгалтер-експерт
«Будівельний бум», що спостерігався в докризові часи, викликав зростання облігаційних позик, серед яких особливої популярності набули дисконтні облігації. Їх використання виправдало себе і в період кризи. Водночас обіг дисконтних облігацій та їх облік пов’язані з низкою «підводних каменів», які слід ураховувати особам, котрі взяли участь у залученні грошових коштів для будівництва житла за допомогою таких схем.
Цією статтею ми продовжуємо цикл публікацій, присвячених особливостям обігу та обліку дисконтних облігацій у сфері будівництва1.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦК
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.ГК
— Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.КУпАП
— Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.КК
— Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III.Закон про ЦП
— Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.Закон про інвестування
— Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.Антикризовий закон
— Закон України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» від 25.12.2008 р. № 800-VI.Положення № 1178
— Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств та їх обігу, затверджене рішенням ДКЦПФР від 17.07.2003 р. № 322 (у редакції рішення ДКЦПФР від 26.10.2006 р. № 1178).
1
Про податковий облік операцій погашення та викупу дисконтних облігацій читайте в газеті «Будівельна бухгалтерія», 2009, № 8, с. 16–20.
Особливості обігу дисконтних облігацій при фінансуванні будівництва житла
Недавнє зростання популярності дисконтних облігацій для цілей фінансування будівництва житла було спричинено насамперед перевагами податкової оптимізації їх використання. Зауважимо, що порівняно з їх найближчою «родичкою» — цільовою облігацією дисконтна виграє і з точки зору зручності обігу, і в частині оподаткування.
Так, для реєстрації випуску дисконтної облігації в ДКЦПФР не потрібно подавати громіздкий додатковий пакет документації, передбачений для цільових облігацій (
гл. 2 р. III Положення № 1178); її можна повторно використовувати для фінансування інших будівельних проектів; цінова політика з використанням дисконтних облігацій гнучкіша тощо. А якщо до всього іншого додати, що з точки зору ДПАУ за цільовими облігаціями податкові зобов’язання з ПДВ у забудовника виникають у момент їх випуску (лист ДПАУ від 22.08.2006 р. № 15828/7/16-1517-26), то переваги використання дисконтної облігації начебто не викликають сумнівів.Навіть сьогодні, коли будівельна галузь переживає аж ніяк не кращі часи, дисконтні облігації дозволяють забудовнику та інвестору вийти з кризи з найменшими втратами. До переваг забудовника, який використовує дисконтні облігації, відносять те, що він має можливість зупинити будівельний проект. При цьому зобов’язання перед власниками облігацій щодо повернення вкладених коштів у нього виникнуть у строк, зазначений в умовах випуску облігацій. Забудовник може здійснити дострокове погашення облігацій та зняти із себе зобов’язання щодо надання житла перед власниками облігацій.
А в інвестора до вигод використання дисконтних облігацій відносять, серед усього іншого, збереження гарантій емітента і забудовника щодо повернення вкладених коштів та отримання доходу у вигляді дисконту, а також можливість вільного відчуження таких облігацій.
Але є в цій бочці меду і ложка дьогтю. Так, на забудовників та інвесторів, які скористалися механізмом випуску дисконтних облігацій, не поширюються певні положення
Антикризового закону . Наприклад, для забудовника невигідно, що облігації, не прив’язані до житла, не підпадають під норми ч. 4 ст. 3 Антикризового закону, згідно з якими забороняється розірвання фізичними та юридичними особами будь-яких договорів, результатом яких є передача забудовниками завершеного об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва за умови, що за такими договорами здійснено оплату 100 відсотків вартості об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва, крім випадків, коли таке розірвання здійснюється за згодою сторін. А от дострокового погашення облігацій їх власники вимагати можуть при виникненні обставин, зазначених в умовах розміщення облігацій.Існують також правові обмеження способів фінансування будівництва житла, передбачені
ст. 4 Закону про інвестування.
Дисконтні облігації у фінансуванні будівництва житла: чи можна використовувати?
Положення
ст. 4 Закону про інвестування встановлюють: «об’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління. Інвестування та фінансування будівництва таких об’єктів може здійснювати виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, що створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим активом виступає одиниця такої нерухомості».Як бачимо, цими нормами передбачається використання для інвестування та фінансування житла тільки цільових облігацій. Це може означати введення заборони на проведення такого інвестування за допомогою інших облігацій, у тому числі й дисконтних. Але, як показує практика, донедавна дисконтні облігації успішно та інтенсивно використовувалися на ринку будівництва нерухомості, у тому числі й житла. Причому розміщення таких облігацій здійснювалося як безпосередньо інвестором, так і через посередників (переважно через інститути спільного інвестування (ІСІ) — венчурні фонди). І це при тому, що ДКЦПФР висувала вимогу зазначати у проспекті емісії умову про те, що
«емітент зобов’язався не використовувати кошти, отримані від розміщення облігацій, на фінансування житлового будівництва» 2. Водночас забудовникам усе ж таки вдавалося обходити ці обмеження різними шляхами.2
http://www.gaap.ru/biblio/corpfin/rcb/032.asp.Зокрема, указані застереження у проспекті емісії рекомендувалося видозмінювати на такі:
«емітент засвідчує, що він має наміри спрямовувати кошти, отримані від розміщення облігацій, у житлове будівництво виключно при дотриманні положень статті 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність»3.. Адже зазначення у проспекті емісії застереження на вимогу ДКЦПФР значно ускладнювало використання отриманих коштів на фінансування житлового будівництва. Так, з одного боку, потенційний інвестор, ознайомившись із проспектом емісії, міг здивуватися з приводу того, а куди саме буде використано його кошти і відповідно чи може хтось гарантувати, що він фактично оплачує право на свою майбутню квартиру. З іншого боку, маючи намір спрямувати облігаційні кошти на фінансування житлового будівництва, емітент уже, по суті, уносив неправдиві відомості до проспекту емісії.3
http://www.gaap.ru/biblio/corpfin/rcb/032.asp.Крім того, пропонувалися різні шляхи обходу застереження
ст. 4 Закону про інвестування. Наприклад, повсюдного використання набуло розміщення дисконтних облігацій через ІСІ (венчурні фонди). У цьому випадку дисконтні облігації випускалися з розпливчастою цільовою спрямованістю «на поповнення оборотних коштів», що в цілому відповідає визначенню облігації зі ст. 7 Закону про ЦП, згідно з якою облігацією вважається цінний папір, що засвідчує внесення власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом. Далі випущені облігації продавалися, наприклад, венчурному фонду, через який вони вже реалізовувалися формально тільки власникам облігації, фактично інвесторам житла. Прив’язка облігацій та права на майбутню квартиру здійснювалася за допомогою використання різних механізмів, у тому числі шляхом укладення договорів міни облігацій на майнові права на квартиру (на початковому етапі будівництва чи після його закінчення). Крім того, використовувалися так звані договори змішаного типу «на бронювання (резервування) приміщення» з невизначеним правовим статусом (наприклад, залежно від зазначених умов їх можна трактувати і як договори з відкладальною умовою, і як попередні договори).Також через банк укладалися РЕПО угоди на дисконтні облігації — угоди, за якими банк купував дисконтні облігації в забудовників з одночасним прийняттям зобов’язань щодо подальшого їх викупу в застережний строк за обумовленою ціною. У результаті на такі способи розміщення за формальними ознаками заборона на використання дисконтних облігацій для фінансування житла не поширювалася. Застосовувалися й інші способи випуску облігацій. Наприклад, облігації випускалися не забудовниками, а їх дочірніми фірмами.
До того ж у пресі висловлювалися сумніви з приводу легітимності власне обмеження
ст. 4 Закону про інвестування з використанням різної аргументації. Так, одні фахівці звертали увагу на норми ст. 10 Закону про інвестування, згідно з якою облігаційні позики віднесено до позикових, а не залучених фінансових коштів інвестора. І оскільки інвестиціями за визначенням є вкладення коштів у об’єкти діяльності (об’єкти інвестування), то на цій підставі робився висновок, що розміщення дисконтних облігацій не підпаде під визначення інвестування. Висловлювалася й думка, що об’єктом інвестування в облігаційному випадку є не об’єкти будівництва, а цінні папери, які теж віднесено до об’єктів інвестування у ст. 1 Закону про інвестування.Наводилася також позиція, що обмеження зі
ст. 4 Закону про інвестування поширюються тільки на відносини, в яких залучення грошових коштів «жорстко прив’язується» до фінансування житла. Ураховуючи ж, що в дисконтних облігаціях, знову-таки за формальними ознаками, такий зв’язок відсутній, то вони під дію заборони не підпадають. Ці аргументи, на нашу думку, не беззаперечні, оскільки взаємозв’язок простежити цілком можна виходячи з того, що відповідно до гл. 1 р. II Положення № 1178 рішення про відкрите і закрите розміщення облігацій має містити, зокрема, інформацію про мету емісії облігацій (напрямки використання із зазначенням конкретних обсягів фінансових ресурсів, залучених від продажу облігацій).На наш погляд, є певні підстави вважати, що законодавець у
ст. 4 Закону про інвестування усе ж таки мав намір запровадити заборону на використання інших інструментів фінансування житла (у тому числі й дисконтних облігацій), крім передбачених нею. Адже, укладаючи гроші в будівництво, інвестор несе істотні ризики та фактично оплачує придбання неіснуючого об’єкта. Називаючи речі «своїми іменами», можна зауважити: інвестор, придбаваючи дисконтну облігацію, як правило, має фактичний намір не запозичити певну суму коштів забудовнику (нехай навіть з певним доходом у вигляді дисконту), а придбати реальну квартиру. Це, власне, підтверджується укладенням договорів «на бронювання (резервування) приміщення».Тож укладаючи кошти в будівництво через ФФБ інвестор має хоча б мінімальні гарантії того, що управитель фонду і Держфінпослуг контролюватимуть хід будівництва і відповідно внесені вкладення. При цільових облігаціях ускладнюється власне процедура емісії, і додаткову документацію ДКЦПФР перевіряє вже на цьому етапі будівництва. І хоча всі ці гарантії досить примарні, що підтверджується недавніми дефолтами на ринку житла, вони все-таки передбачаються на виконання положення про захист інвестицій (
ст. 19 Закону про інвестування). А от при використанні схеми з дисконтними облігаціями, якщо їх обмін на майнові права на квартиру чи на готове житло здійснюється вже на етапі завершення будівництва, інвестору ніхто не може гарантувати, що він отримає «замовлений» об’єкт. Щоправда, у кризових умовах гроші за облігацію для інвестора отримати краще (питання в тому, коли саме — про це див. нижче), ніж не отримати нічого, але Закон про інвестування приймався не під кризу.На заборону інвестування та фінансування житла іншими способами, крім зазначених у
ст. 4 Закону про інвестування, неодноразово звертали увагу й офіційні органи (див., наприклад, листи Мінрегіонбуду від 01.10.2007 р. № 16/6-278, від 12.09.2007 р. № 8/8-407, листи Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства від 21.09.2006 р. № 11/2-901, від 16.06.2006 р. № 11/8-608, лист КВР з питань будівництва, містобудування та житлово-комунального господарства від 16.10.2006 р. № 27).А загалом, ураховуючи, що фахівці з оптимізації знайшли обхідні маневри уникнення обмеження щодо використання дисконтних облігацій для об’єктів житлобуду, їх наявність залишається сприймати як даність.
Водночас із розглянутих механізмів використання найбезпечнішим нам здається варіант з розміщенням дисконтних облігацій через посередників (ІСІ).
До того ж, якщо емітенту вдалося зареєструвати в ДКЦПФР випуск дисконтних облігацій під фінансування об’єктів будівництва житла, то цим він фактично підтвердив, що емісія облігацій була добросовісною та вимоги законодавства було дотримано. Адже ДКЦПФР несе відповідальність за відповідність інформації, наявної в зареєстрованих документах, до чинного законодавства (
ст. 29 Закону про ЦП), інакше вона мала відмовити в реєстрації емісії (п. 13 гл. 1 р. III Положення № 1178).
Санкції за нецільове розміщення облігацій
Припустимо, що емітент зазначив у проспекті одну мету розміщення облігацій (наприклад, фінансування будівництва об’єктів нежитлової забудови), а витратив кошти на інші цілі, зокрема, на фінансування об’єкта житлового будівництва. Це, на нашу думку, може свідчити про внесення недостовірної інформації до проспекту емісії, оскільки емітент не має права змінювати умови розміщення цінних паперів (
ч. 3 ст. 28 Закону про ЦП). Отже, він не може, скажімо, спочатку передбачити одну мету використання залучених під облігації коштів, яку зазначає у проспекті емісії, а після випуску передумати і спрямувати їх на інші цілі. Чим же можуть загрожувати такі дії?У законодавчих актах відсутня пряма санкція за таке порушення. А от непрямі гіпотетичні санкції дуже істотні. Так, унесення недостовірних відомостей до проспекту емісії цінних паперів і документів, що подаються для реєстрації випуску цінних паперів, є підставою для визнання емісії цінних паперів, у тому числі й облігацій, недобросовісною, а надалі при виникненні певних умов — недійсною (
ч. 2 ст. 36 Закону про ЦП). Хоча тут не все однозначно. Так, умову про цільове використання коштів, отриманих від розміщення облігацій, прямо не названо серед умов розміщення цінних паперів (п. 1 р. I Положення № 1178), однак перелік відомостей, що включаються до цього поняття, невичерпний (він містить усеосяжне слово «тощо»). Отже, за бажанням до цього «тощо» можна вмістити й цю умову, що включається до складу інформації про облігації.Якщо емісію внаслідок унесення неправдивих відомостей визнають недійсною, то можливе застосування вже іншої відповідальності. Так, згідно зі
ст. 163 КУпАП за порушення порядку емісії цінних паперів, учинене уповноваженою особою, накладається штраф від 200 до 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі — нмдг) (від 3400 до 8500 грн.). Є можливість застосування і серйознішої відповідальності за ст. 2231 КК «Підробка документів, що подаються для реєстрації випуску цінних паперів». Цією статтею, зокрема, передбачено санкції за внесення уповноваженою особою до документів, що подаються для реєстрації випуску цінних паперів, свідомо неправдивих відомостей, якщо це завдало значної матеріальної шкоди (шкоди, що у 20 і більше разів перевищує нмдг, — 6050 грн.). Санкції — це штраф від 500 до 1000 нмдг (від 8500 до 17000 грн.), або позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, або обмеження волі на строк до 3 років.Траплялися також випадки, коли податківці самостійно визнавали емісію облігацій нецільовою і на цій підставі донараховували податок на прибуток від операцій залучення грошових коштів (див.
постанову ВГСУ від 17.03.2005 р. № 32/458). І хоча в цій справі суд зауважив, що такі дії має здійснювати ДКЦПФР і задовольнив позов платника податку в частині безпідставності нарахування штрафних санкцій, не можна гарантувати, що податківці відмовляться від подібної практики в подальшому.Загалом, незважаючи на неоднозначність питання застосування відповідальності за нецільове використання облігаційних коштів, можна констатувати, що такі дії несуть у собі «міну уповільненої дії», що може вибухнути при виникненні певних обставин. Тому ризикувати цим ми не радимо.
Особливості погашення та викупу дисконтних облігацій
Припустимо, що забудовник благополучно випустив дисконтні облігації, і тепер постає питання про їх погашення (викуп). Зупинимося на деяких моментах, пов’язаних із цією процедурою.
Чи можна дисконтні облігації погашати достроково?
Можна, але при дотриманні певних умов. Нормативні акти передбачають можливість дострокового погашення облігацій як з ініціативи емітента облігацій, так і на вимогу їх власника. Загальним для цих варіантів погашення є те, що можливість дострокового погашення має бути передбачено умовами розміщення облігацій.
У ситуації, коли облігації достроково погашаються
з ініціативи емітента, умови розміщення облігацій та рішення відповідного органу управління емітента про дострокове погашення випуску чи окремої серії облігацій мають містити відомості (р. I п. 10 Положення № 1178) щодо:— порядку повідомлення власників облігацій про здійснення дострокового погашення облігацій з ініціативи емітента;
— порядку встановлення ціни дострокового погашення облігацій;
— строку, протягом якого облігації може бути пред’явлено їх власниками для дострокового погашення.
Можливість дострокового погашення облігацій
з ініціативи їх власника має бути передбачено умовами розміщення облігацій, які, крім цього, повинні містити інформацію щодо:— порядку встановлення ціни дострокового погашення облігацій;
— строку, протягом якого облігації може бути пред’явлено до дострокового погашення;
— порядку повідомлення власників облігацій про здійснення дострокового погашення облігацій.
Як бачимо, тут усе залежить від умов розміщення облігацій.
Чи можна дисконтні облігації погашати в негрошовій формі?
Ми вважаємо, що ні. Так, із визначення дисконтної облігації (
п. 3 ст. 7 Закону про ЦП) випливає, що різниця між ціною придбання та номінальною вартістю облігації виплачується власнику під час її погашення. Використання терміна «виплачується» свідчить про те, що облігації погашаються у грошовій формі. Щоправда, у п. 5 ст. 7 Закону про ЦП уже стверджується, що «погашення облігацій може здійснюватися грошима чи майном відповідно до умов розміщення облігацій». Але оскільки тут ідеться про умови розміщення облігацій, які стосовно дисконтних цінних паперів негрошову форму погашення не передбачають (п. 4.7 р. II Положення № 1178), то можна дійти висновку, що майном можуть погашатися лише цільові облігації.
Чи можна дисконтні облігації погашати в сумі, відмінній від номіналу?
У загальному випадку (коли немає дострокового погашення облігації) — ні. Такий висновок можна зробити з норм
п. 3 ст. 7 Закону про ЦП, згідно з якими під час погашення власнику облігації виплачується в тому числі різниця між ціною придбання та номінальною вартістю. З цього можна дійти висновку, що фактично оплачується її номінальна вартість.Водночас із положень цієї
статті випливає, що в разі дострокового погашення облігацій умовами розміщення має бути передбачено ціну дострокового погашення, яка, очевидно, може бути нижчою за номінал.
Чи є обмеження щодо форми проведення розрахунків при викупі дисконтних облігацій?
Будь-яких обмежень щодо встановлення форми розрахунку в частині операцій з викупу дисконтних облігацій (на відміну від процедури, власне
погашення облігації) законодавство не містить. Тому розрахуватися за викуплені облігації можна і в негрошовій формі (у тому числі шляхом обміну на певне майно), і не за номіналом. Власне кажучи, на цьому і ґрунтуються схеми обміну дисконтних облігацій на майнові права на квартиру чи на саму квартиру.
Чи можна продавати на вторинному ринку дисконтні облігації за ціною вище за номінальну вартість?
Ми вважаємо, що такі дії здійснювати можна, оскільки обмеження щодо ціни дисконтної облігації встановлено тільки для операцій з їх
розміщення (п. 3 ст. 7 Закону про ЦП). Водночас у пресі висловлюється позиція, згідно з якою операцію з продажу дисконтної облігації за ціною вище за номінал може бути розцінено як фіктивну за ст. 234 ЦК і визнано в судовому порядку недійсною за ст. 208 ГК як така, що суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки в покупця відсутня економічна зацікавленість у її здійсненні. Але, на наш погляд, такі твердження, як мінімум, є дискусійними.По-перше, виникає запитання, кому та на якій підставі може знадобитися подавати позов про визнання недійсною такої угоди? Як правило, це роблять податківці з причин податкової економії. Щоправда, сьогодні вони діють інакше — визнають угоди нікчемними без суду (див.
лист ДПАУ від 03.02.2009 р. № 2012/7/10-1017), у чому їх підтримують суди (див. із цього приводу, наприклад, лист ВАдСУ від 29.09.2008 р. № 1638/ 100/ 13-08). Але в цьому випадку податкової економії може й не бути, наприклад, якщо покупець не є платником податку на прибуток або, якщо він через певні обставини не показує збитки від придбання облігації, та і власне «ціннопаперові» збитки можуть вплинути на оподатковуваний прибуток лише через зменшення доходів від цінних паперів того ж виду.По-друге,
ВГСУ в п. 21 Інформаційного листа від 07.04.2008 р. № 01-8/211 зауважив, що ст. 207 ГК, під яку написано ст. 208 ГК, суперечить положенням ст. 4 ЦК і тому застосовуватися не може.По-третє, про відсутність економічного сенсу в схемах із житлобудоблігаціями однозначно судити доволі важко, оскільки якщо обмін дисконтних облігацій на квартиру здійснюється за попереднім договором і надалі ціна на неї істотно зростає, покупцю може бути й вигідно придбати таку облігацію дорожче, щоб надалі обміняти її на нерухомість, що подорожчала. Хоча в сьогоднішніх реаліях такі ситуації навряд чи можливі.
