Инвестирование в строительство через институты совместного инвестирования (ИСИ)
Дмитрий Михайленко, Борис Бидий, Анна Урусова, юридическая фирма «Орлов, Михайленко и партнеры»
В предыдущих своих публикациях мы уже упоминали об институтах совместного инвестирования (ИСИ) на страницах газеты «Строительная бухгалтерия» вследствие их исключительной важности при построении схем финансирования строительства: как с точки зрения обеспечения законности бизнеса, так и с точки зрения легальной налоговой оптимизации. В настоящий момент ИСИ участвуют в строительных схемах, связанных с выпуском облигаций, опционов, закладных, с заключением договоров (инвестиционных, резервирования, купли-продажи и т. п.), с выдачей займов строительным компаниям, а также являются альтернативой (а иногда и составной частью) инвестирования в строительство из-за рубежа, главным образом из Кипра и оффшоров.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
Закон об ИСИ
— Закон Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)» от 15.03.2001 г. № 2299-III.Закон № 693
— Закон Украины «О внесении изменений в Закон Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)» от 18.12.2008 г. № 693-VI.Закон о госрегулировании рынка ценных бумаг
— Закон Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине» от 30.10.96 г. № 448/96-ВР.Закон о налоге на прибыль
— Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» в редакции от 22.05.97 г. № 283/97-ВР.Закон об НДС
— Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.Закона о налоге с доходов физлиц
— Закон Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. № 889-IV.Закон об инвестиционной деятельности
— Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.Лицензионные условия № 341
— Лицензионные условия проведения профессиональной деятельности на фондовом рынке — деятельности по управлению активами институциональных инвесторов (деятельности по управлению активами), утвержденные решением ГКЦБФР от 26.05.2006 г. № 341.Положение о составе и размере затрат № 196
— Положение о составе и размере затрат, которые возмещаются за счет активов института совместного инвестирования, утвержденное решением ГКЦБФР от 02.07.2002 г. № 196.
Правовой статус
Процедура создания и организации деятельности институтов совместного инвестирования регулируется
Законом об ИСИ.С 14 февраля 2009 года в связи с принятием
Закона № 693 вступили в силу масштабные изменения к Закону об ИСИ. В соответствии с положениями Закона № 693-VI должны быть изменены нормативные акты ГКЦБФР, тем не менее ГКЦБФР пока не спешит с изменениями. Вероятнее всего, практика деятельности инвестиционных фондов и в дальнейшем будет меняться.Исходя из этого, излагая материал данной статьи, мы будем говорить как о сложившейся практике, так и о перспективе развития деятельности ИСИ. Там, где это уместно, мы будем делать отступления, чтобы рассказать о новеллах
Закона об ИСИ, внесенных Законом № 693.Согласно
абз. седьмому ст. 3 Закона об ИСИ, институтом совместного инвестирования (далее — ИСИ) являются корпоративный инвестиционный фонд и паевой инвестиционный фонд. Деятельность по совместному инвестированию — деятельность, которая проводится в интересах и за счет участников (акционеров) ИСИ путем эмиссии ценных бумаг ИСИ с целью получения прибыли от вложения средств, привлеченных от размещения в ценные бумаги других эмитентов, корпоративные права, недвижимость и другие активы, разрешенные законами Украины и нормативно-правовыми актами Комиссии.Вследствие принятия
Закона № 693 претерпело изменения не только определение деятельности по совместному инвестированию, но и, самое главное, — расширился и стал открытым перечень активов ИСИ.
(а) Классификация ИСИ
ИСИ, которые могут быть созданы на территории Украины, можно классифицировать в зависимости от критериев, приведенных в
ст. 4 Закона об ИСИ.1
. В зависимости от порядка деятельности, а именно: выполнения обязательств по выкупу эмитированных ИСИ ценных бумаг, ИСИ могут быть открытого, интервального и закрытого типа:— ИСИ
открытого типа, или компания по управлению его активами (далее — КУА1), обязан выкупить эмитированные им или КУА ценные бумаги в любой момент по требованию инвесторов;1 О роли КУА в функционировании ИСИ см. ниже.
— ИСИ
интервального типа обязан выкупить эмитированные им или КУА ценные бумаги по требованию инвесторов в течение обусловленного в проспекте эмиссии срока, но не реже одного раза в год и не чаще одного раза в квартал;— ИСИ
закрытого типа не несет обязательств по выкупу эмитированных им или КУА ценных бумаг до момента его прекращения.Дивиденды по ценным бумагам ИСИ открытого и интервального типа не начисляются и не выплачиваются.
2.
Исходя из планируемого срока деятельности ИСИ могут быть срочные и бессрочные:—
срочные ИСИ создаются на определенный срок, указанный в регламенте ИСИ, по истечении которого ИСИ прекращается. ИСИ закрытого типа может быть только срочным;—
бессрочные ИСИ создаются на неопределенный срок.3. Исходя из предъявляемых к структуре активов ИСИ требований ИСИ могут быть диверсифицированные и недиверсифицированные
:— в отношении
диверсифицированных ИСИ существует много ограничений и требований к структуре активов: по объектам инвестирования; по удельному весу приобретенных ценных бумаг одного эмитента; по «качеству» активов (допуск ценных бумаг к торгам на фондовой бирже или в торгово-информационной системе, получение рейтинговой оценки). После внесения указанных изменений в Закон об ИСИ требования в части структуры и состава активов ИСИ стали гораздо либеральнее, что должно стать стимулом для диверсифицированных ИСИ, осуществляющих публичную деятельность на развивающемся украинском фондовом рынке. ИСИ открытого и интервального типа могут быть только диверсифицированными;— в отношении
недиверсифицированных ИСИ таких ограничений и требований меньше. В частности, у недиверсифицированного ИСИ стоимость ценных бумаг, не допущенных к торгам на фондовой бирже или в торгово-информационной системе и не получивших рейтинговую оценку, и недвижимости может составлять не более 50 % стоимости его активов (ст. 34 Закона об ИСИ).Разновидностью недиверсифицированного ИСИ является
венчурный фонд — ИСИ закрытого типа, который осуществляет исключительно частное (закрытое) размещение ценных бумаг собственного выпуска (т. е. без открытой продажи, путем непосредственного предложения заранее определенному кругу лиц). Активы венчурного фонда могут целиком состоять из недвижимости, корпоративных прав и ценных бумаг, не допущенных к торгам на фондовой бирже, или ценных бумаг, которые не получили рейтинговой оценки согласно закону. То, что фонд венчурный, обязательно должно быть отражено в его названии.Последние изменения, внесенные в
Закон об ИСИ, демонстрируют кардинально новый подход в части состава участников венчурных фондов. До внесения указанных изменений в Закон об ИСИ участниками венчурного фонда могли быть только юридические лица. Теперь участниками венчурного фонда могут быть юридические и физические лица, правда, активность инвесторов — физических лиц ограничивается имущественным цензом (приобретение ценных бумаг ИСИ на сумму не менее 1500 минимальных заработных плат). Предоставленная законом возможность физическому лицу становиться участником закрытого (венчурного) фонда кардинально меняет ситуацию в части налогообложения выплаты ИСИ доходов в пользу таких участников.Венчурный фонд обладает рядом дополнительных преимуществ перед другими ИСИ.
В частности:— венчурный фонд имеет минимальные ограничения относительно структуры активов (объектов инвестирования);
— КУА, управляющая венчурным фондом, имеет возможность осуществлять за собственные средства операции с ценными бумагами, которые являются активами венчурного фонда;
— венчурный фонд имеет возможность брать заем или кредит, который подлежит возврату за счет активов ИСИ;
— КУА, управляющая венчурным фондом, имеет возможность предоставлять займы юридическим лицам за счет активов ИСИ эмитентам (лицам), доля корпоративных прав которых входит в состав активов фонда (
ст. 30, 34 Закона об ИСИ). Обязательства должников венчурного фонда могут быть оформлены векселями, закладными, договорами займа или другим способом, не запрещенным законодательством Украины (ст. 34 Закона об ИСИ). Исключение составляют ценные бумаги, выпускаемые связанными лицами. Такие ценные бумаги не могут быть включены в активы ИСИ (ст. 34 Закона об ИСИ)2;2 В связи с принятием Закона № 693 указанные отношения имеют также несколько другое регулирование. Так, в отношении КУА, управляющих венчурными фондами, сейчас не распространяется ограничение относительно заключения договоров купли-продажи ценных бумаг и займа со связанными лицами КУА. Здесь, как мы видим, открываются новые возможности по использованию ценных бумаг в качестве обеспечения под краткосрочный заем средств (операции РЕПО).
— перечень активов венчурного фонда, согласно новеллам
Закона об ИСИ стал открытым, причем в него попали, кроме приведенных выше закладных, также производные ценные бумаги, товарораспорядительные ценные бумаги и сертификаты ФОН (ст. 34 Закона об ИСИ). Что касается структуры активов, то такие требования к венчурному фонду минимальные. И снова новелла в Законе об ИСИ — теперь венчурный фонд не ограничен относительно количества включения в свои активы векселей (ст. 34 Закона об ИСИ);— КУА, управляющая венчурным фондом, имеет возможность также отчуждать недвижимое имущество, составляющее активы ИСИ, в активы самой КУА (еще одна новелла
Закона об ИСИ);— допускается рассрочка оплаты ценных бумаг, эмитируемых венчурным фондом (
ст. 42 Закона об ИСИ);— стоимость чистых активов венчурного фонда определяется не ежедневно, как это требуется от публичных фондов, а в следующих, определенных законом случаях: при достижении ИСИ нормативов, на конец года и конец отчетного квартала, а также при размещении и выкупе ценных бумаг ИСИ, замене КУА и принятии решения о ликвидации фонда (
ст. 35 Закона об ИСИ).Говоря о возможностях венчурных ИСИ, необходимо отметить еще одну возможность закрытого (венчурного) фонда, урегулированную новеллой
Закона об ИСИ. Речь идет о возможности досрочного выкупа ценных бумаг фонда при определенных условиях, нашедшей свое правовое регулирование в новой редакции закона (ст. 44 Закона об ИСИ). Для того чтобы иметь в арсенале такой механизм, как возможность досрочного выкупа КУА ценных бумаг ИСИ, такую возможность нужно заранее прописать в регламенте этого ИСИ.Таким образом, если целью создания ИСИ является осуществление эффективного инвестирования в предприятия, составляющие бизнес-группу, и оптимизация налогообложения, то
венчурный фонд обладает рядом преимуществ перед другими типами ИСИ. Поэтому в ходе дальнейшего изложения мы будем исходить из правового режима деятельности именно венчурного фонда.
(б) Организация деятельности ИСИ
Закон об ИСИ
оговаривает две организационно-правовые формы, в рамках которых может функционировать ИСИ:—
корпоративный инвестиционный фонд (далее — КИФ) — является юридическим лицом, созданным в форме открытого акционерного общества (ОАО), и эмитирует акции, которые приобретают инвесторы. КУА по договору осуществляет управление активами КИФ (см. рис. 1);
—
паевой инвестиционный фонд (далее — ПИФ) — является не юридическим лицом, а активами, которые принадлежат инвесторам на праве общей долевой собственности и управляются КУА. КУА организует размещение инвестиционных сертификатов ПИФ, которые приобретаются инвесторами (см. рис. 2).
В принципе венчурный фонд может существовать в обеих упомянутых выше организационно-правовых формах. И хотя в
ст. 31 Закона об ИСИ при описании порядка расчета вознаграждения КУА венчурного фонда содержится отсылка на стоимость размещенных инвестиционных сертификатов (присущих ПИФ), исходя из нормативных документов ГКЦБФР (см., например, отмененное в настоящее время в связи с переходом на общий порядок регистрации акций ИСИ соответствующее Положение о порядке регистрации выпуска акций корпоративного (венчурного, недиверсифицированного) инвестиционного фонда с целью осуществления совместного инвестирования при их частном размещении, утвержденное решением ГКЦБФР от 08.01.2002 г. № 8) корпоративный венчурный фонд является вполне допустимым институтом (с 1 января 2010 года в названную выше статью будут внесены изменения, которые снимут указанное недоразумение).Ниже рассматриваются организационные требования к созданию венчурных ИСИ, а также правовые возможности и ограничения в их деятельности.
(в) Корпоративный
инвестиционный фонд (КИФ)
КИФ создается в соответствии с законодательством о деятельности акционерных обществ (
ст. 7 Закона об ИСИ). Соответственно размер уставного фонда (капитала) ИСИ должен соответствовать требованиям к уставному фонду (капиталу) ОАО (не менее 1250 минимальных заработных плат). Регистрация выпуска акций в целях формирования начального капитала ИСИ осуществляется в общем порядке, предусмотренном для ОАО.Как было сказано выше, участниками венчурного ИСИ могут быть юридические и физические лица. Не могут выступать учредителями КИФ юридические лица, в уставном фонде (капитале) которых доля государства или органов местного самоуправления превышает 25 % (
ст. 8 Закона об ИСИ). Мы не усматриваем каких-либо иных ограничений относительно участия иностранных юридических лиц при учреждении КИФ.Для возможности проведения деятельности КИФ выпускает акции. Акции КИФ должны быть только простыми именными. Выпуск акций осуществляется в два этапа. На первом этапе акции выпускаются с целью формирования начального уставного капитала корпоративного фонда и распределяются между учредителями путем частного размещения. При этом выпуск таких акций регистрируется на основании решения учредителей о создании фонда и выпуске акций, оформленного протоколом, и отчета о проведении подписки на акции.
На втором этапе акции выпускаются с целью совместного инвестирования. Увеличение уставного фонда КИФ осуществляется исключительно за счет денежных средств акционеров, вносимых за покупку ими акций, выпускаемых корпоративным инвестиционным фондом. Выпуск акций венчурного КИФ проводится путем частного размещения. Порядок регистрации выпуска акций корпоративного инвестиционного фонда и проспекта их эмиссии регулируется
Положением о порядке регистрации выпуска акций с целью осуществления деятельности по совместному инвестированию корпоративным инвестиционным фондом, утвержденным решением ГКЦБФР от 21.12.2006 г. № 1585. Закрытые корпоративные фонды, не являющиеся венчурными, могут размещать акции путем публичного предложения.После проведения государственной регистрации КИФ как юридического лица и полной уплаты начального уставного фонда корпоративный ИСИ должен принять и зарегистрировать в ГКЦБФР регламент инвестиционного фонда. Правила проведения такой регистрации изложены в
Положении о регистрации регламентов институтов совместного инвестирования и ведения Единого государственного реестра институтов совместного инвестирования, утвержденном решением ГКЦБФР от 06.07.2002 г. № 197.На момент регистрации КИФ должен соблюсти следующие
процедуры:— зарегистрировать выпуск акций (первой эмиссии);
— утвердить регламент ИСИ (документ, содержащий основные данные об ИСИ, в частности инвестиционную декларацию (направления инвестирования));
— заключить договор с КУА, которая имеет лицензию на управление активами;
— заключить договор с аудитором (аудиторской фирмой). Кроме того, требуется предоставить оригинал аудиторского заключения о полной уплате начального уставного фонда (капитала)3;
3 Ежегодная аудиторская проверка деятельности ИСИ в принципе является неотъемлемым условием деятельности любого ИСИ — корпоративного или паевого (ст. 5 Закона об ИСИ).
— заключить договор с независимым оценщиком недвижимого имущества4;
4 См. Положение о требованиях к договору о предоставлении услуг по оценке стоимости недвижимого имущества института совместного инвестирования, утвержденное решением ГКЦБФР от 23.10.2001 г. № 313.
— заключить договор с регистратором или депозитарием;
— заключить договор с хранителем.
После регистрации ГКЦБРФ регламента инвестиционный фонд подлежит внесению в государственный реестр институтов совместного инвестирования и ему присваивается регистрационный код. Информация о внесении КИФ в реестр ИСИ подлежит опубликованию.
Исключительным видом деятельности КИФ является совместное инвестирование. Не менее 60 % среднегодовой стоимости активов, которые принадлежат ИСИ на праве собственности, должны быть вложены в ценные бумаги, корпоративные права и недвижимость (
ст. 11 Закона об ИСИ). Данное положение стало гораздо более либеральным в сравнении со старой редакцией Закона об ИСИ, которая упоминала исключительно ценные бумаги в размере не менее 70 %. Требования о составе активов ИСИ начинают применяться к КИФ через полгода с момента регистрации КИФ в реестре ИСИ.КУА на протяжении трех дней после окончания срока, установленного для достижения нормативов деятельности ИСИ, предоставляет отчет о результатах размещения ценных бумаг ИСИ в ГКЦБФР (
ст. 42 Закона об ИСИ). Порядок подачи отчета регламентируется Положением о порядке размещения, обращения и выкупа ценных бумаг института совместного инвестирования, утвержденным решением ГКЦБФР от 09.01.2003 г. № 3. ГКЦБФР в течение 15 дней после получения отчета выносит решение о соответствии ИСИ требованиям относительно минимального размера активов. Данное решение ГКЦБФР подлежит опубликованию.КУА также обязана предоставить в органы ГКЦБФР сведения, подтверждающие соблюдение норм о структуре активов ИСИ, в течение пяти рабочих дней после окончания срока для достижения активов фондом согласно соответствующему положению, утвержденному
решением ГКЦБФР от 12.11.2003 г. № 487.Управление активами КИФ на основании соответствующего договора осуществляет КУА. В отношениях с третьими лицами КУА должна действовать от имени, в интересах и за счет ИСИ (
ст. 11 Закона об ИСИ).Законом налагается ряд ограничений на деятельность КИФ (в частности, КИФ не имеет права эмитировать и размещать другие ценные бумаги, кроме акций, привлекать займы или кредит в размере, превышающем 10 % от его активов, предоставлять активы в залог в интересах третьих лиц и др. —
ст. 12 Закона об ИСИ).Таким образом,
процедура создания КИФ, в частности, включает:— проведение собрания учредителей, заключение договора об учреждении акционерного общества, утверждение устава и регламента ИСИ, решения о выпуске акций в размере начального уставного капитала, определение порядка осуществление взносов учредителей в уставный фонд (капитал) КИФ;
— регистрацию ОАО как юридического лица, постановку на учет в контролирующих органах;
— утверждение результатов подписки на акции в размере начального уставного капитала КИФ и избрание Наблюдательного совета КИФ общим собранием акционеров;
— регистрацию в ГКЦБФР отчета о проведении подписки на акции в размере начального уставного капитал КИФ;
— выпуск акций с целью формирования начального капитала КИФ5;
5
Включает в себя получение международного кода ценных бумаг (ISIN) и депонирование глобального сертификата в депозитарии (при бездокументарной форме существования).— заключение Наблюдательным советом КИФ договоров с КУА, хранителем;
— заключение КУА в интересах КИФ договоров с прочими обязательными участниками (регистратором или депозитарием, аудитором, независимым оценщиком) и утверждение этих договоров Наблюдательным советом КИФ;
— регистрацию регламента ИСИ в ГКЦБФР, внесение КИФ в реестр ИСИ;
— утверждение изменений в устав в связи с увеличением уставного фонда, решения о выпуске акций КИФ, осуществляемого с целью совместного инвестирования (второго выпуска), и проспекта их эмиссии общим собранием акционеров;
— государственная регистрация изменений в устав;
— регистрацию второго выпуска акций в ГКЦБФР и размещение акций КИФ;
— предоставление информации в ГКЦБФР о достижении минимального размера активов, а также о соответствии состава и структуры активов ИСИ.
Проведение полного комплекса мероприятий по созданию венчурного КИФ занимает
около 8 месяцев и более.
(г) Паевой инвестиционный фонд (ПИФ)
Как уже было упомянуто,
ПИФ не является юридическим лицом. Это обстоятельство несколько упрощает процедуру его создания по сравнению с КИФ (не требуется регистрации юридического лица).Отношения между инвесторами и КУА сконструированы по типу договора присоединения. Офертой в рамках данного договора присоединения выступает проспект эмиссии инвестиционных сертификатов. Акцептом (согласием на присоединение к данному договору) является факт приобретения инвестиционного сертификата инвестором (
ст. 25 Закона об ИСИ).Недвижимое имущество, составляющее активы ПИФ, регистрируется в установленном порядке на имя КУА с соответствующей отметкой (по-видимому, о доверительном характере собственности). КУА является распорядителем данного имущества (
ст. 23 Закона об ИСИ).Минимальный объем активов ПИФ не может быть меньше размера начального уставного фонда (капитала) КИФ (
ст. 22 Закона об ИСИ). Приобретение инвестиционных сертификатов осуществляется за денежные средства (ст. 25 Закона об ИСИ). Доля участника паевого инвестиционного фонда удостоверяется инвестиционным сертификатом. Как было отмечено выше, физические лица могут быть участниками венчурного фонда при покупки ими инвестиционных сертификатов фонда на сумму не менее 1500 минимальных заработных плат.ПИФ создается по инициативе КУА путем приобретения инвесторами выпущенных ею инвестиционных сертификатов. Для создания ПИФ КУА должна разработать и зарегистрировать в ГКЦБФР регламент ИСИ, заключить договоры с аудитором (аудиторской фирмой), хранителем, регистратором или депозитарием, оценщиком недвижимого имущества, зарегистрировать ИСИ в реестре ГКЦБФР и организовать размещение инвестиционных сертификатов ИСИ (
ст. 23 Закона об ИСИ).На практике последовательность действий КУА при
организации ПИФ выглядит следующим образом:— разработка и утверждение регламента ИСИ;
— получение ходатайства (положительного заключения) саморегулирующейся организации, объединяющей профессиональных участников фондового рынка — компании по управлению активами6, о соответствии регламента ИСИ действующему законодательству (занимает в среднем 10 дней);
6 В настоящий момент единственной такой организацией является Украинская ассоциация инвестиционного бизнеса.
— заключение договоров с аудитором, регистратором и прочими обязательными участниками;
— получение у аудитора необходимых заключений и заверение требуемой отчетности для регистрации регламента ИСИ;
— регистрация регламента ИСИ в ГКЦБФР, получение свидетельства о внесении ПИФ в Государственный реестр (занимает до 30 дней);
— разработка и утверждение проспекта эмиссии инвестиционных сертификатов фонда;
— регистрация выпуска инвестиционных сертификатов фонда в ГКЦБФР (занимает до 30 дней);
— получение международного кода ценных бумаг (ISIN) и депонирование глобального сертификата в депозитарии (при бездокументарной форме существования) (может занять от одного до десяти дней — в зависимости от того, какой депозитарий выбран);
— размещение инвестиционных сертификатов и предоставление в ГКЦБФР отчета о размещении инвестиционных сертификатов; вынесение решения ГКЦБФР о соответствии ИСИ требованиям к минимальному размеру активов;
— предоставление в ГКЦБФР информации о соответствии состава и структуры активов ИСИ требованиям законодательства — по истечении 6-месячного срока с момента регистрации регламента ИСИ.
Полный комплекс мероприятий по созданию венчурного ПИФ занимает
чуть более 3 месяцев.Из числа участников (инвесторов) ПИФ может быть создан Наблюдательный совет фонда, которому закон отводит надзорную функцию. Наблюдательный совет фонда может и не создаваться, тогда его полномочия исполняют уполномоченные лица КУА (
ст. 25 Закона об ИСИ)7.7 Урегулирование этого вопроса — еще одна новелла Закона об ИСИ.
(д) Компания по управлению активами (КУА)
Как показано выше, инвестиционные фонды обоих типов — и корпоративный, и паевой — могут функционировать лишь в случае, если ими управляет КУА.
КУА может быть юридическим лицом, созданным согласно законодательству Украины (
ст. 29 Закона об ИСИ). Новеллой Закона об ИСИ стало ограничение в части организационно-правовых форм, в которых может создаваться КУА. Такими формами теперь являются акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью (ст. 29 Закона об ИСИ). На практике достаточно удобной формой для этих целей является общество с ограниченной ответственностью.КУА должна поддерживать размер собственного капитала на уровне не менее чем 1000000 евро по официальному курсу НБУ8. Указанное требование не применяется к вновь созданному КУА на протяжении двух лет с момента получения ею лицензии (
п. 15 раздела II Лицензионных условий № 341).8 В соответствии с изменениями, внесенными решением ГКЦБФР от 25.04.2008 г. № 473 с 2010 г., требования к размеру уставного капитала КУА, уплачиваемого денежными средствами, составляет 1000000 евро (кроме компаний, уставом которых предусмотрено исключительно управление активами пенсионных фондов). Те КУА, которые получили лицензию до вступления в силу указанных изменений, должны привести свой уставный капитал в соответствие с указанными требованиями до 01.01.2010 г.
Уставный капитал КУА должен быть оплачен денежными средствами. Доля государства в уставном фонде (капитале) КУА не может превышать 10 %. Ограничения на участие нерезидентов в уставном фонде (капитале) КУА отсутствуют. На практике нам известны действующие КУА, имеющие в числе участников иностранных субъектов.
Деятельность по управлению активам ИСИ проводится КУА на основании лицензии, выданной ГКЦБФР по ходатайству саморегулирующейся организации на рынке ценных бумаг, объединяющей компании по управлению активами (лицензия выдается и аннулируется в соответствии с
Лицензионными условиями № 341).Нужно обратить внимание на следующие особенности деятельности КУА:
— КУА не может совмещать свою деятельность с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;
— КУА может одновременно осуществлять управление несколькими ИСИ9;
9 Уточнение: институциональными инвесторами — ИСИ или негосударственными пенсионными фондами.
— КУА венчурного фонда принимает участие в управлении деятельностью эмитента, корпоративные права которого находятся в активах фонда и активами которого КУА управляет (
ст. 29 Закона об ИСИ);— КУА осуществляет операции с ценными бумагами, составляющими активы ИСИ, через торговца ценными бумагами. Размещение и выкуп ценных бумаг ИСИ КУА может осуществлять непосредственно или пользоваться услугами агента — торговца ценными бумагами, с которым заключен договор на оказание услуг (
Положение о требованиях к договору о предоставлении услуг по размещению и выкупу ценных бумаг института совместного инвестирования, утвержденное решением ГКЦБФР от 11.01.2002 г. № 11).Ограничения в осуществлении деятельности КУА при управлении активами ИСИ перечислены в
ст. 30 Закона об ИСИ. Как мы уже обращали внимание, некоторые из этих ограничений не распространяются на деятельность КУА по управлению активами венчурного фонда.Здесь нужно обратить внимание также на то, что ГКЦБФР установлено ограничение по совокупному размеру активов, которыми может управлять одно КУА. Общая сумма активов ИСИ, находящихся в управлении КУА, не может превышать пятидесятикратного размера собственного капитала КУА (
Положение об особенностях осуществления деятельности по управлению активами институциональных инвесторов, утвержденное решением ГКЦБФР от 02.11.2006 г. № 1227). Это правило не распространяется на КУА, управляющие активами венчурных фондов.Помимо описанных выше ограничений законодательство устанавливает ряд требований к КУА в качестве условия для получения ею лицензии, в части размера уставного капитала, помещения и его технического оснащения, должностным лицам и персоналу, внутренним документам компании. Например, для получения лицензии и проведения деятельности необходимо наличие не менее трех сертифицированных специалистов, получивших в установленном порядке квалификационное свидетельство специалиста по управлению активами (в том числе руководитель), и двух таких специалистов на каждое обособленное подразделение (в том числе руководитель) (
п. 6 главы 1 раздела II Лицензионных условий № 341). Кроме того, существуют ограничения на совместительство работы руководителей КУА на такой же должности в других компаниях по управлению активами (там же).Итак,
процедура создания КУА на практике охватывает следующие стадии:— создание юридического лица (наиболее удобно — в форме общества с ограниченной ответственностью) и проведение его государственной регистрации, формирование уставного фонда (капитала);
— обучение специалистов, получение ими сертификатов от ГКЦБФР;
— вступление вновь созданной КУА в саморегулирующуюся организацию, объединяющую КУА;
— получение в саморегулирующейся организации ходатайства для ГКЦБФР о получении лицензии на осуществление деятельности по управлению активами;
— получение лицензии в ГКЦБФР.
Далее, для осуществления инвестирования осуществляются описанные выше мероприятия по созданию корпоративного или паевого ИСИ.
Подытоживая тему процедуры создания КУА и ИСИ, отметим, что в настоящий момент в Украине зарегистрировано около трехсот КУА и свыше тысячи инвестиционных фондов. Распространена практика обслуживания одним КУА нескольких ИСИ. Процедура регистрации данных структур (КУА и венчурного ПИФ), как правило, занимает
около 6 месяцев, только ПИФ при уже существующей КУА — до 1,5 месяца. На рынке предлагается также продажа уже созданных («полочных») КУА и ПИФ.
(е) Расходы, связанные с функционированием ИСИ
В составе расходов, связанных с функционированием ИСИ, можно назвать:
— вознаграждение в пользу КУА за осуществление операций по управлению активами ИСИ. Вознаграждение компании, управляющей активами венчурного фонда, начисляется в процентах от среднегодовой совокупной стоимости фактически размещенных (находящихся в обращении) инвестиционных сертификатов ПИФ (акций КИФ). Размер этого вознаграждения не может превышать 5 % указанной величины. Кроме того, регламентом венчурного инвестиционного фонда может быть предусмотрена выплата премии КУА, которая не может превышать 5 % от суммы разницы между доходами, полученными от реализации активов ИСИ, и расходами на их приобретение (
п.п. 2.9 — 2.11 Положения о составе и размере затрат № 196);— вознаграждение хранителю, регистратору, аудитору, независимому оценщику, торговцу ценными бумагами, нотариусу, депозитарию;
— оплату регистрационных услуг (государственная пошлина и пр.);
— расходы на изготовление бланков ценных бумаг (при выпуске акций или инвестиционных сертификатов в бездокументарной форме);
— расходы на расчетно-кассовое обслуживание;
— оплату стоимости публикации обязательной информации о деятельности ИСИ;
— расходы, связанные с содержанием недвижимого имущества, если оно входит в состав активов ИСИ;
— нотариальные услуги;
— услуги депозитария;
— оплату стоимости обязательных публикаций;
— информационные услуги;
— арендную плату;
— заработную плату членов наблюдательного совета фонда;
— рекламные услуги.
Спрогнозировать общую сумму указанных расходов затруднительно: она во многом зависит от интенсивности деятельности КУА и ИСИ. ГКЦБФР тем не менее устанавливает
предельную величину расходов, которые могут возмещаться за счет активов ИСИ, — 5 % от средней стоимости чистых активов ИСИ, которые находится в управлении в течение финансового года (п. 2.5 Положения о составе и размере затрат № 196).
Налогообложение КИФ
(а) Налог на прибыль10
10 Выводы, сделанные в данном разделе, применимы как к деятельности юридических лиц — налогоплательщиков: корпоративного ИСИ (КИФ), так и к деятельности КУА, управляющей активами паевого ИСИ (ПИФ) при размещении ею инвестиционных сертификатов и осуществлении операций с активами ИСИ. Обратим внимание: хотя ПИФ не является юридическим лицом (а значит, налогоплательщиком), бремя налоговой нагрузки за него несет КУА, создавшая ПИФ.
Денежные средства, поступающие от эмиссии акций, не включаются в валовой доход корпоративного ИСИ (КИФ) на основании
п.п. 4.1.1 и п.п. 4.2.8 Закона о налоге на прибыль (в п.п. 4.2.8 прямо указано, что «средства, привлеченные от инвесторов институтов совместного инвестирования (ИСИ)», в валовой доход не включаются).Доходы, полученные от операций с активами ИСИ, а также доходы, начисленные по активам ИСИ (проценты, дивиденды), не учитываются в составе его валового дохода благодаря
п.п. 4.2.8 Закона о налоге на прибыль.Кроме того, при распределении доходов самим ИСИ в пользу своих инвесторов, что согласно
Закону о налоге на прибыль приравнивается к выплате дивидендов, данные дивиденды не облагаются авансовым взносом по налогу на прибыль («налогом на дивиденды») в размере 25 % от суммы выплачиваемых дивидендов (п.п. 7.8.5 Закона о налоге на прибыль).Тем не менее при выплате дивидендов в пользу нерезидентов возможно удержание налога на репатриацию в размере до 15 % от дивидендов за их счет (
пп. 13.1 — 13.2 Закона о налоге на прибыль), с учетом ограничений, предусмотренных некоторыми международными конвенциями (например, дивиденды, уплачиваемые по существующему на данный момент соглашению с Кипром, не облагаются налогом на репатриацию).Таким образом,
момент налогообложения доходов у ИСИ (в тех случаях, когда налогообложение вообще существует) привязан к распределению дохода. Следует отметить, что действующее законодательство не содержит жестких требований относительно размера и периодичности выплаты дивидендов. Этот вопрос решается самим ИСИ.В случае ликвидации корпоративного ИСИ (КИФ) распределяемые им доходы, по нашему мнению, не считаются дивидендами и не должны облагаться авансовым взносом по налогу на прибыль (
пп. 7.8.9, 7.9.1, п. 7.6 Закона о налоге на прибыль). Поскольку до ликвидации КИФ законом предусматривается возможность выкупа акций у акционеров (ст. 20 Закона об ИСИ)11, то в налоговом учете у таких инвесторов будет отражаться валовой доход в виде положительной разницы (прибыли) от операций с ценными бумагами (п. 7.6 или п.п. 7.8.9 Закона о налоге на прибыль). Если доход уплачивается нерезиденту, то на сумму его прибыли от операций с ценными бумагами удерживается налог на репатриацию (ст. 13 Закона о налоге на прибыль).11 Для ПИФ предусмотрен выкуп инвестиционных сертификатов (ст. 28 Закона об ИСИ).
(б) НДС
Поскольку КУА действует от имени и в интересах корпоративного ИСИ (КИФ), операции с активами ИСИ, по нашему мнению, должны облагаться по правилам
п. 4.7 Закона об НДС. То есть операции с активами ИСИ в конечном счете включаются в состав налоговых обязательств и налогового кредита ИСИ. Однако, поскольку большинство операций ИСИ не является объектом обложения НДС (продажа ценных бумаг и корпоративных прав за денежные средства или другие ценные бумаги, корпоративные права (п.п. 3.2.1 Закона об НДС), обращение валютных ценностей, включая ценные бумаги (п.п. 3.2.4), размещение и возврат займов (п.п. 3.2.5), продажа земли (п.п. 5.1.17), продажа жилья на вторичном рынке (п.п. 5.1.20), мы ожидаем, что НДС незначительно повлияет на объем налоговых обязательств ИСИ.
(в) Налог с доходов физических лиц
Инвестиционный доход, выплачиваемый КУА, управляющей активами института совместного инвестирования, физическим лицам, облагается НДФЛ по ставке 5 процентов (
п. 7.2 Закона о налоге с доходов физлиц). По нашему мнению, по этой же ставке должен облагаться доход, выплачиваемый нерезидентам, исходя из формулировки п.п. 9.11.3 Закона и концепции приравнивания данных выплат к дивидендам, причем налоговая нагрузка может уменьшаться благодаря международным конвенциям.Тем не менее если доход, который выплачивается нерезиденту, образуется от продажи им инвестиционных сертификатов, то прибыль (положительная разница) от такой продажи облагается согласно украинскому законодательству по ставке 30 процентов, с дальнейшей возможностью уменьшения налоговой нагрузки благодаря положениям международных конвенций.
Налогообложение КУА по управлению активами КИФ
(а) Налог на прибыль
Доходы и расходы от операций по управлению активами не включаются в валовой доход и валовые расходы КУА на основании
п.п. 7.9.1 и п.п. 7.9.2 Закона о налоге на прибыль. Вознаграждение КУА облагается налогом по правилам, сформулированным в п.п. 7.9.3 Закона о налоге на прибыль: «плательщик налога, осуществляющий доверительные операции со средствами или имуществом доверителя, относит в состав своих валовых доходов конечный финансовый результат такой доверительной операции, который определяется по результатам налогового периода, в течение которого осуществляется возврат доверителю части дохода, фактически полученного доверенным лицом от операций по размещению средств или имущества такого доверителя, и равен вознаграждению за осуществление таких доверительных операций, удерживаемому в пользу доверенного лица за счет выплаты такого дохода».В то же время поскольку в законодательстве не установлен минимальный размер вознаграждения (описана лишь процедура его исчисления (
ст. 31 Закона об ИСИ) и, как мы отмечали выше, максимальный размер вознаграждения (п. 2.5 Положения о составе и размере затрат № 196), то КУА может оптимизировать сумму налогов на этом этапе, устанавливая предельно низкую ставку вознаграждения.
(б) НДС
Операции с активами ИСИ (если они подлежат налогообложению) облагаются у КУА. Однако как отмечалось выше, ввиду отсутствия объекта налогообложения по большинству операций с активами ИСИ КУА в отношении данных операций избавлена от необходимости отражать «транзитные» налоговые обязательства и налоговый кредит.
Вознаграждение КУА не является объектом обложения НДС на основании
п.п. 3.2.1 Закона об НДС как деятельность по управлению активами.
Особенности налогообложения деятельности КУА по управлению активами ПИФ
По сравнению с корпоративным ИСИ, паевой ИСИ (ПИФ) обнаруживает некоторую неопределенность в части квалификации отношений между КУА и инвесторами, что может повлиять и на модель налогообложения. Если отношения между КИФ и КУА опосредуются, несомненно, договором доверительного управления, то, как уже отмечалось, отношения между инвесторами ПИФ и КУА, управляющей его активами, сконструированы по типу
договора присоединения. В связи с этим возникает вопрос относительно правовой природы указанного договора.Возможны следующие варианты:
—
первый вариант — договор присоединения сохраняет характер доверительного управления активами;—
второй вариант — договор присоединения должен квалифицироваться как договор о совместной деятельности (простого товарищества).Разница между изложенными выше концепциями может проявить себя при решении вопроса о налогообложении операций с активами ПИФ. В частности, принятие за основу второго варианта:
— делает проблематичным применение КУА льготы по НДС (
п.п. 3.2.1 Закона об НДС);— поднимает вопрос о возможности применении
п. 7.7 Закона о налоге на прибыль в отношении налогообложения совместной деятельности. Главным негативом данной нормы этого Закона является необходимость ежеквартальной уплаты налога с суммы условно распределенной прибыли от совместной деятельности.По нашему мнению, участники паевого ИСИ все же имеют достаточные основания настаивать на более благоприятной трактовке их операций (по модели доверительного управления). Этому способствуют:
— определение термина
«деятельность по управлению активами» (применяется с 12.04.2006 г.), взятое из Закона о госрегулировании рынка ценных бумаг: профессиональная деятельность участника фондового рынка — компании по управлению активами, которая осуществляется им за вознаграждение от собственного имени либо на основании соответствующего договора об управлении активами, принадлежащими институциональным инвесторам на праве собственности. Как видим, за счет «либо» определение получилось достаточно широким, чтобы включить в себя управление как КИФ, так и ПИФ;—
письмо ГНАУ от 05.11.2004 г. № 12385/5/15-2416, в котором отмечается, что в соответствии с п.п. 3.2.1 Закона об НДС не являются объектом налогообложения операции по выпуску (эмиссии), размещению в любой форме управления и продаже за денежные средства ценных бумаг, выпущенных в обращение (эмитированных) субъектами предпринимательской деятельности, Национальным банком Украины, Министерством финансов Украины, органами местного самоуправления в соответствии с законом, включая приватизационные и компенсационные бумаги (сертификаты), инвестиционные сертификаты, жилищные чеки, земельные боны и деривативы; по обмену указанных ценных бумаг на другие ценные бумаги; по расчетно-клиринговой, регистраторской и депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг, а также деятельности по управлению активами.Согласно указанному письму
ст. 9 Закона об ИСИ определено, что деятельностью по управлению активами считается деятельность, осуществляемая за вознаграждение компанией по управлению активами на основании соответствующего договора об управлении активами, принадлежащими инвесторам на праве собственности. При этом активами института совместного инвестирования считается совокупность имущества, корпоративных прав и требований, сформированная за счет средств совместного инвестирования. Также указанным Законом определено, что компания по управлению активами должна осуществлять свою профессиональную деятельность на основании лицензии, выдаваемой ГКЦБФР. Таким образом, если управляющий на основании соответствующей лицензии осуществляет операции по управлению вышеуказанными активами, то такие операции не являются объектом налогообложения.В то же время отметим, что
ст. 9 Закона об ИСИ12 вообще не содержит текста, озвученного в письме. Однако продемонстрированная налоговиками широта взглядов позволяет позитивно оценивать шансы на применение льготы по НДС.12 На ст. 9 Закона об ИСИ ГНАУ ссылается в названном письме.
Указанная позиция была закреплена практикой. И, например, следующее
письмо ГНАУ от 13.12.2005 г. № 14798/5/16-1516-26 просто сухо сообщает, что операции, осуществляемые в рамках деятельности по управлению активами, не являются объектом обложения налогом на добавленную стоимость на основании п.п. 3.2.1 Закона об НДС.Что касается налога на прибыль, возможна такая логика:
п.п. 4.2.8 Закона о налоге на прибыль в любом случае является более специальной нормой, нежели п. 7.7 того же Закона. Поэтому — даже в случае квалификации операций в рамках ПИФ как совместной деятельности — имеются аргументы, чтобы настаивать на сохранении порядка налогообложения, описанного для КИФ, т. е. говорить об уплате налога на прибыль лишь при выплате нерезидентам доходов на инвестиционные сертификаты.В целом вариант работы через ПИФ нельзя оценивать с точки зрения налогообложения однозначно негативно, просто он менее учтен в законодательстве, а потому содержит б
ольшие риски неопределенности, нежели вариант работы через КИФ.
Итоговое сопоставление КИФ и ПИФ
Подытоживая сказанное, предлагаем следующее сопоставление преимуществ и недостатков
корпоративного и паевого венчурных ИСИ.Преимущества
корпоративного ИСИ по сравнению с паевым состоят в более четком структурировании отношений с КУА с точки зрения:— понимания сути правоотношений, ограничений в деятельности;
— уменьшения рисков утраты контроля над активами ИСИ;
— режима налогообложения, распределения налоговых рисков.
Недостатки
корпоративного ИСИ по сравнению с паевым:— дополнительные организационные издержки на создание юридического лица;
— б
ольшая сложность администрирования деятельности (КИФ — финансовое учреждение со своим штатом)13.13 До вступления в силу последних изменений, принятых Законом № 693, к существенным недостаткам корпоративного ИСИ можно было отнести необходимость придерживаться структуры активов (не менее 70 % среднегодовой стоимости которых должны были составлять ценные бумаги). Теперь же, когда структура активов КИФ может включать в себя корпоративные права и недвижимость, а ценные бумаги могут полностью состоять, например, из векселей, закладных, товарораспорядительных ценных бумаг, достижение КИФ требуемой структуры активов больше не является существенной проблемой.
Налоговая оптимизация
Как показано выше, ИСИ представляет собой интерес не из-за возможности инвестирования в бизнес — с этой задачей вполне может справиться и обыкновенное юридическое лицо, пользующееся услугами торговца ценными бумагами (более того, возможности обыкновенного лица представляются нам более широкими из-за описанных выше ограничений деятельности ИСИ и КУА). Видимо, ИСИ представляет интерес с точки зрения возможностей оптимизации налогообложения предприятий бизнес-группы путем перенесения налогооблагаемой прибыли на ИСИ.
В настоящий момент
на практике распространены следующие схемы налоговой оптимизации с участием ИСИ:— кредитование других предприятий группы посредством выдачи займов или приобретения процентных облигаций, эмитированных предприятиями, входящими в группу. Сумма процентов по указанным долговым обязательствам относится в состав валовых расходов предприятий группы (
п. 5.5 Закона о налоге на прибыль), но не увеличивает валовой доход ИСИ (п.п. 4.2.8 Закона о налоге на прибыль);— перенесение прибыли от хозяйственных операций предприятий группы путем приобретения ИСИ активов по цене, близкой к себестоимости, и перепродажа таких активов по более высокой цене. Здесь следует еще раз отметить, что состав активов венчурного КИФ теперь может включать недвижимость и корпоративные права, кроме того, существуют возможности (которые, как мы ожидаем, в перспективе будут расширяться) инвестирования в более широкий круг активов (в частности, в движимое имущество) путем приобретения выпущенных под них ценных бумаг.
Взяв в качестве примера недвижимость, мы можем предложить несколько вариантов перенесения налогооблагаемой прибыли в пользу ИСИ:
— строительство недвижимости для ИСИ по цене, близкой к себестоимости, и перепродажа ее по рыночным ценам. Возможен также вариант кредитования, в рамках которого ИСИ передает имущество другому предприятию группы на условиях товарного кредита, оформляемого векселем;
— выпуск «товарных» (целевых) облигаций на квартиры (квадратные метры), приобретаемые ИСИ по цене, близкой к себестоимости и перепродаваемой по рыночной цене. Данный вариант также оптимизирует обложение НДС у эмитента и у самого ИСИ, поскольку облигации, продаваемые за денежные средства, не являются объектом налогообложения (а значит, не облагается и вся прибыль, получаемая ИСИ от перепродажи облигаций);
— инвестиции в любой бизнес с последующей продажей по рыночным ценам не самого бизнеса (отдельных его объектов), а акций либо иных корпоративных прав в предприятии — операторе соответствующего бизнеса.
Общие правовые риски
Данная модель инвестирования прямо предусмотрена
ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности, ее использование при строительстве жилья не содержит общеправовых рисков.
Риски оформления права собственности
Оформление права собственности на ИСИ осуществляется на основании договора с застройщиком. В данном случае застройщик и КУА, действующая от имени КИФ или от своего имени в интересах ПИФ, могут заключить любой договор по своему выбору. Однако, руководствуясь целями «безболезненного» оформления права собственности на ИСИ, целесообразно заключать договоры, которые позволят без проблем оформить право собственности на недвижимость. Такие договоры прямо указаны во Временном положении о порядке оформления права на недвижимое имущество, утвержденном приказом Минюста от 07.02.2002 г. № 7/5. Кроме того, рекомендуем руководствоваться письмами Минюста по вопросу оформления права собственности по отдельным договорам: договорам подряда, договорам поручения (комиссии), договорам долевого участия в строительстве, инвестиционным договорам и т. д.
