Інвестування в будівництво через інститути спільного інвестування (ІСІ)
Дмитро Михайленко, Борис Бідій, Ганна Урусова, юридична фірма «Орлов, Михайленко та партнери»
У своїх попередніх публікаціях на сторінках газети ми вже згадували про інститути спільного інвестування (ІСІ) унаслідок їх виняткової важливості при побудові схем фінансування будівництва як з точки зору забезпечення законності бізнесу, так і з точки зору легальної податкової оптимізації. Сьогодні ІСІ беруть участь у будівельних схемах, пов’язаних з випуском облігацій, опціонів, заставних, з укладенням договорів (інвестиційних, резервування, купівлі-продажу тощо), з видачею позик будівельним компаніям, а також є альтернативою (а інколи й складовою частиною) інвестування в будівництво з-за кордону, головним чином з Кіпру та офшорів.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Закон про ІСІ
— Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р. № 2299-III.Закон № 693
— Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 18.12.2008 р. № 693-VI.Закон про держрегулювання ринку цінних паперів
— Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.96 р. № 448/96-ВР.Закон про податок на прибуток
— Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22.05.97 р. № 283/97-ВР.Закон про ПДВ
— Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.Закон про податок з доходів фізичних осіб
— Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-IV.Закон про інвестиційну діяльність
— Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.Ліцензійні умови № 341
— Ліцензійні умови провадження професійної діяльності на фондовому ринку — діяльності з управління активами інституційних інвесторів (діяльності з управління активами), затверджені рішенням ДКЦПФР від 26.05.2006 р. № 341.Положення про склад і розмір витрат № 196
— Положення про склад і розмір витрат, що відшкодовуються за рахунок активів інституту спільного інвестування, затверджене рішенням ДКЦПФР від 02.07.2002 р. № 196.
Правовий статус
Процедура створення та організації діяльності інститутів спільного інвестування регулюється
Законом про ІСІ.З 14 лютого 2009 року у зв’язку з прийняттям
Закону № 693 набрали чинності масштабні зміни до Закону про ІСІ. Відповідно до положень Закону № 693 має бути змінено нормативні акти ДКЦПФР, однак остання доки не поспішає зі змінами. Найімовірніше, практика діяльності інвестиційних фондів і надалі змінюватиметься.Виходячи з цього при викладенні матеріалу пропонованої статті ми говоритимемо як про усталену практику, так і про перспективу розвитку діяльності ІСІ. Там, де це доречно, ми робитимемо відступи, щоб розповісти про новели
Закону про ІСІ, унесені Законом № 693.Відповідно до
абзацу сьомого ст. 3 Закону про ІСІ інститутом спільного інвестування (далі — ІСІ) є корпоративний інвестиційний фонд і пайовий інвестиційний фонд. Діяльність зі спільного інвестування — діяльність, що здійснюватиметься на користь і за рахунок учасників (акціонерів) ІСІ шляхом емісії цінних паперів ІСІ з метою отримання прибутку від вкладення коштів, залучених від розміщення в цінні папери інших емітентів, корпоративні права, нерухомість та інші активи, дозволені законами України та нормативно-правовими актами Комісії.Унаслідок прийняття
Закону № 693 зазнало зміни не тільки визначення діяльності зі спільного інвестування, а і, найголовніше, розширився і став відкритим перелік активів ІСІ.
(а) Класифікація ІСІ
ІСІ, які може бути створено на території України, можна класифікувати залежно від критеріїв, наведених у
ст. 4 Закону про ІСІ.1
. Залежно від порядку діяльності, а саме виконання зобов’язань з викупу емітованих ІСІ цінних паперів, ІСІ можуть бути відкритого, інтервального та закритого типу:— ІСІ
відкритого типу, або компанія з управління його активами (далі — КУА1), зобов’язаний викупити емітовані ним чи КУА цінні папери в будь-який момент на вимогу інвесторів;1 Про роль КУА у функціонуванні ІСІ див. далі в статті.
— ІСІ
інтервального типу зобов’язаний викупити емітовані ним чи КУА цінні папери на вимогу інвесторів протягом обумовленого у проспекті емісії строку, але не рідше одного разу на рік та не частіше одного разу на квартал;— ІСІ
закритого типу не несе зобов’язань з викупу емітованих ним чи КУА цінних паперів до моменту його припинення.Дивіденди за цінними паперами ІСІ відкритого та інтервального типів не нараховуються і не виплачуються.
2.
Виходячи з планованого строку діяльності ІСІ можуть бути строковим та безстроковими:—
строкові ІСІ створюються на певний строк, зазначений у регламенті ІСІ, після закінчення якого ІСІ припиняється. ІСІ закритого типу може бути лише строковим;—
безстрокові ІСІ створюються на невизначений строк.3. Виходячи з вимог, що висуваються до структури активів ІСІ, ІСІ можуть бути диверсифікованими та недиверсифікованими
:— стосовно
диверсифікованих ІСІ існує багато обмежень та вимог до структури активів: щодо об’єктів інвестування; щодо питомої ваги придбаних цінних паперів одного емітента; щодо «якості» активів (допуск цінних паперів до торгів на фондовій біржі або в торговельно-інформаційній системі, отримання рейтингової оцінки). Після внесення зазначених змін до Закону про ІСІ вимоги в частині структури і складу активів ІСІ стали набагато ліберальнішими, що має стати стимулом для диверсифікованих ІСІ, які здійснюють публічну діяльність на українському фондовому ринку, що розвивається. ІСІ відкритого та інтервального типів можуть бути лише диверсифікованими;— стосовно
недиверсифікованих ІСІ таких обмежень та вимог менше. Зокрема, у недиверсифікованого ІСІ вартість цінних паперів, не допущених до торгів на фондовій біржі або в торговельно-інформаційній системі, що не отримали рейтингової оцінки, та нерухомості може становити не більше 50 % вартості його активів (ст. 34 Закону про ІСІ).Різновидом недиверсифікованого ІСІ є
венчурний фонд — ІСІ закритого типу, що здійснює виключно приватне (закрите) розміщення цінних паперів власного випуску (тобто без відкритого продажу, шляхом безпосередньої пропозиції попередньо визначеному колу осіб). Активи венчурного фонду можуть цілком складатися з нерухомості, корпоративних прав та цінних паперів, не допущених до торгів на фондовій біржі, або цінних паперів, що не отримали рейтингової оцінки відповідно до закону . Те, що фонд венчурний, обов’язково має бути відображено в його назві.Останні зміни, унесені до
Закону про ІСІ, демонструють кардинально новий підхід у частині складу учасників венчурних фондів. До внесення зазначених змін до Закону про ІСІ учасниками венчурного фонду могли бути лише юридичні особи. Тепер учасниками венчурного фонду можуть бути юридичні та фізичні особи, щоправда, активність інвесторів — фізичних осіб обмежується майновим цензом (придбання цінних паперів ІСІ на суму не менше 1500 мінімальних заробітних плат). Надана законом фізичній особі можливість ставати учасником закритого (венчурного) фонду кардинально змінює ситуацію в частині оподаткування виплати ІСІ доходів на користь таких учасників.Венчурний фонд має певні додаткові переваги перед іншими ІСІ.
Зокрема:— венчурний фонд має мінімальні обмеження щодо структури активів (об’єктів інвестування);
— КУА, що управляє венчурним фондом, має можливість здійснювати за власні кошти операції з цінними паперами, які є активами венчурного фонду;
— венчурний фонд має можливість брати позику чи кредит, який підлягає поверненню за рахунок активів ІСІ;
— КУА, що управляє венчурним фондом, має можливість надавати позики юридичним особам, за рахунок активів ІСІ емітентам (особам), частка корпоративних прав яких входить до складу активів фонду (
ст. 30, 34 Закону про ІСІ). Зобов’язання боржників венчурного фонду може бути оформлено векселями, заставними, договорами позики чи іншим способом, не забороненим законодавством України (ст. 34 Закону про ІСІ). Виняток становлять цінні папери, що випускаються пов’язаними особами. Такі цінні папери не може бути включено до активів ІСІ (ст. 34 Закону про ІСІ)2;2 У зв’язку з прийняттям Закону № 693 зазначені відносини мають також дещо інше регулювання. Так, на КУА — управителів венчурними фондами, сьогодні не поширюється обмеження щодо укладення договорів купівлі-продажу цінних паперів та позики з пов’язаними особами КУА. Тут, як ми бачимо, відкриваються нові можливості щодо використання цінних паперів як забезпечення під короткострокову позику коштів (операції РЕПО).
— перелік активів венчурного фонду згідно з новелами
Закону про ІСІ став відкритим, причому до нього потрапили, крім наведених вище заставних, також похідні цінні папери, товаророзпорядчі цінні папери та сертифікати ФОН (ст. 34 Закону про ІСІ). Що стосується структури активів, то такі вимоги до венчурного фонду є мінімальними. І знову новела в Законі про ІСІ — тепер венчурний фонд не обмежений щодо кількості включення до своїх активів векселів (ст. 34 Закону про ІСІ);— КУА, що управляє венчурним фондом, має можливість також відчужувати нерухоме майно, що становить активи ІСІ, до активів самої КУА (ще одна новела
Закону про ІСІ);— допускається розстрочення оплати цінних паперів, що емітуються венчурним фондом (
ст. 42 Закони про ІСІ);— вартість чистих активів венчурного фонду визначається не щодня, як це вимагають від публічних фондів, а в таких визначених законом випадках: при досягненні ІСІ нормативів, на кінець року та кінець звітного кварталу, а також при розміщенні та викупі цінних паперів ІСІ, заміні КУА та прийнятті рішення про ліквідацію фонду (
ст. 35 Закону про ІСІ).Говорячи про можливості венчурних ІСІ, необхідно відзначити ще одну можливість закритого (венчурного) фонду, урегульовану новелою
Закону про ІСІ. Ідеться про можливість дострокового викупу цінних паперів фонду за певних умов, що знайшла своє правове регулювання в новій редакції Закону (ст. 44 Закони про ІСІ). Для того щоб мати в арсеналі такий механізм, як можливість дострокового викупу КУА цінних паперів ІСІ, таку можливість потрібно завчасно прописати в регламенті цього ІСІ.Таким чином, якщо цілями створення ІСІ є здійснення ефективного інвестування в підприємства, що складають бізнес-групу, та оптимізація оподаткування, то
венчурний фонд має низку переваг перед іншими типами ІСІ. Тому під час подальшого викладення ми виходитимемо з правового режиму діяльності саме венчурного фонду.
(б) Організація діяльності ІСІ
Закон про ІСІ
застерігає дві організаційно-правові форми, у межах яких може функціонувати ІСІ:—
корпоративний інвестиційний фонд (далі — КІФ) є юридичною особою, створеною у формі відкритого акціонерного товариства (ВАТ), та емітує акції, які придбавають інвестори. КУА за договором здійснює управління активами КІФ (див. рис. 1);
—
пайовий інвестиційний фонд (далі — ПІФ) є не юридичною особою, а активами, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності та управляються КУА. КУА організовує розміщення інвестиційних сертифікатів ПІФ, що придбаваються інвесторами (див. рис. 2).
У принципі, венчурний фонд може існувати в обох згаданих вище організаційно-правових формах. І хоча у
ст. 31 Закону про ІСІ при описі порядку розрахунку винагороди КУА венчурного фонду міститься посилання на вартість розміщених інвестиційних сертифікатів (властивих ПІФ), виходячи з нормативних документів ДКЦПФР (див., наприклад, скасоване на сьогодні у зв’язку з переходом на загальний порядок реєстрації акцій ІСІ відповідне Положення про порядок реєстрації випуску акцій корпоративного (венчурного, недиверсифікованого) інвестиційного фонду з метою здійснення спільного інвестування при їх приватному розміщенні, затверджене рішенням ДКЦПФР від 08.01.2002 р. № 8) корпоративний венчурний фонд є цілком допустимим інститутом (з 1 січня 2010 року до вказаної статті буде внесено зміни, що знімуть зазначене непорозуміння).Нижче розглядаються організаційні вимоги до створення венчурних ІСІ, а також правові можливості та обмеження в їх діяльності.
(в) Корпоративний інвестиційний фонд (КІФ)
КІФ створюється відповідно до законодавства про діяльність акціонерних товариств (
ст. 7 Закону про ІСІ). Відповідно розмір статутного фонду (капіталу) ІСІ має відповідати вимогам до статутного фонду (капіталу) ВАТ (не менше 1250 мінімальних заробітних плат). Реєстрація випуску акцій з метою формування початкового капіталу ІСІ здійснюється в загальному порядку, передбаченому для ВАТ.Як зазначалося вище, учасниками венчурного ІСІ можуть бути юридичні та фізичні особи. Не можуть виступати засновниками КІФ юридичні особи, у статутному фонді (капіталі) яких частка держави чи органів місцевого самоврядування перевищує 25 % (
ст. 8 Закону про ІСІ). Ми не вбачаємо жодних інших обмежень щодо участі іноземних юридичних осіб при заснуванні КІФ.Для можливості проведення діяльності КІФ випускає акції. Акції КІФ мають бути лише простими іменними. Випуск акцій здійснюється у два етапи. На першому етапі акції випускаються з метою формування початкового статутного капіталу корпоративного фонду і розподіляються між засновниками шляхом приватного розміщення. При цьому випуск таких акцій реєструється на підставі рішення засновників про створення фонду і випуск акцій, оформленого протоколом, та звіту про проведення передплати на акції.
На другому етапі акції випускаються з метою спільного інвестування. Збільшення статутного фонду КІФ здійснюється виключно за рахунок грошових коштів акціонерів, що вносяться при купівлі ними акцій, які випускаються корпоративним інвестиційним фондом. Випуск акцій венчурного КІФ провадиться шляхом приватного розміщення. Порядок реєстрації випуску акцій корпоративного інвестиційного фонду і проспекту їх емісії регулюється
Положенням про порядок реєстрації випуску акцій з метою здійснення діяльності зі спільного інвестування корпоративним інвестиційним фондом, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 21.12.2006 р. № 1585. Закриті корпоративні фонди, що не є венчурними, можуть розміщувати акції шляхом публічної пропозиції.Після проведення державної реєстрації КІФ як юридичної особи та повної сплати початкового статутного фонду корпоративний ІСІ має прийняти і зареєструвати в ДКЦПФР регламент інвестиційного фонду. Правила проведення такої реєстрації викладено в
Положенні про реєстрацію регламентів інститутів спільного інвестування та ведення Єдиного державного реєстру інститутів спільного інвестування, затвердженому рішенням ДКЦПФР від 06.07.2002 р. № 197.На момент реєстрації КІФ має дотриматись таких
процедур:— зареєструвати випуск акцій (першої емісії);
— затвердити регламент ІСІ (документ, що містить основні дані про ІСІ, зокрема інвестиційну декларацію (напрями інвестування));
— укласти договір з КУА, що має ліцензію на управління активами;
— укласти договір з аудитором (аудиторською фірмою). Крім того, потрібно надати оригінал аудиторського висновку про повну сплату початкового статутного фонду (капіталу)3;
3 Щорічна аудиторська перевірка діяльності ІСІ у принципі є невід’ємною умовою діяльності будь-якого ІСІ — корпоративного чи пайового (ст. 5 Закону про ІСІ).
— укласти договір з незалежним оцінювачем нерухомого майна4;
4 Див. Положення про вимоги до договору про надання послуг з оцінки вартості нерухомого майна інституту спільного інвестування, затверджене рішенням ДКЦПФР від 23.10.2001 р. № 313.
— укласти договір з реєстратором чи депозитарієм;
— укласти договір зі зберігачем.
Після реєстрації ДКЦПРФ регламенту інвестиційний фонд підлягає внесенню до державного реєстру інститутів спільного інвестування і йому присвоюється реєстраційний код. Інформація про внесення КІФ до реєстру ІСІ підлягає опублікуванню.
Виключним видом діяльності КІФ є спільне інвестування. Не менше 60 % середньорічної вартості активів, що належать ІСІ на праві власності, має бути вкладено в цінні папери, корпоративні права та нерухомість (
ст. 11 Закону про ІСІ). Це положення стало набагато ліберальнішим порівняно зі старою редакцією Закону про ІСІ, де згадувалися виключно цінні папери в розмірі не менше 70 %. Вимоги про склад активів ІСІ починають застосовуватися до КІФ через півроку з моменту реєстрації КІФ в реєстрі ІСІ.КУА протягом трьох днів після закінчення строку, установленого для досягнення нормативів діяльності ІСІ, подає звіт про результати розміщення цінних паперів ІСІ до ДКЦПФР (
ст. 42 Закону про ІСІ). Порядок подання звіту регламентується Положенням про порядок розміщення, обігу та викупу цінних паперів інституту спільного інвестування, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 09.01.2003 р. № 3. ДКЦПФР протягом 15 днів після отримання звіту виносить постанову про відповідність ІСІ вимогам щодо мінімального розміру активів. Це рішення ДКЦПФР підлягає опублікуванню.КУА також зобов’язана подати до органів ДКЦПФР відомості, що підтверджують дотримання норм про структуру активів ІСІ, протягом п’яти робочих днів після закінчення строку для досягнення активів фондом згідно з відповідним положенням, затвердженим
рішенням ДКЦПФР від 12.11.2003 р. № 487.Управління активами КІФ на підставі відповідного договору здійснює КУА. У відносинах із третіми особами КУА має діяти від імені, на користь і за рахунок ІСІ (
ст. 11 Закону про ІСІ).Законом накладаються певні обмеження на діяльність КІФ (зокрема, КІФ не має права емітувати і розміщувати інші цінні папери, крім акцій, залучати позики або кредит у розмірі, що перевищує 10 % від його активів, надавати активи в заставу на користь третіх осіб тощо —
ст. 12 Закону про ІСІ).Таким чином,
процедура створення КІФ, зокрема, включає:— проведення зборів засновників, укладення договору про заснування акціонерного товариства, затвердження Статуту і Регламенту ІСІ, рішення про випуск акцій у розмірі початкового статутного капіталу, визначення порядку здійснення внесків засновників до статутного фонду (капіталу) КІФ;
— реєстрацію ВАТ як юридичної особи, узяття на облік у контролюючих органах;
— затвердження результатів передплати на акції у розмірі початкового статутного капіталу КІФ та обрання Наглядової ради КІФ загальними зборами акціонерів;
— реєстрацію у ДКЦПФР звіту про здійснення передплати на акції в розмірі початкового статутного капіталу КІФ;
— випуск акцій з метою формування початкового капіталу КІФ5;
5 Включає отримання міжнародного коду цінних паперів (ISIN) та депонування глобального сертифіката в депозитарії (при бездокументарній формі існування).
— укладення Наглядовою радою КІФ договорів з КУА, зберігачем;
— укладення КУА на користь КІФ договорів з іншими обов’язковими учасниками (реєстратором або депозитарієм, аудитором, незалежним оцінювачем) та затвердження цих договорів Наглядовою радою КІФ;
— реєстрацію Регламенту ІСІ у ДКЦПФР, унесення КІФ до реєстру ІСІ;
— затвердження змін до Статуту у зв’язку зі збільшенням статутного фонду, рішення про випуск акцій КІФ, здійснюваний з метою спільного інвестування (другий випуск), і проспект їх емісії загальними зборами акціонерів;
— державну реєстрацію змін до Статуту;
— реєстрацію другого випуску акцій у ДКЦПФР та розміщення акцій КІФ;
— надання інформації до ДКЦПФР про досягнення мінімального розміру активів, а також, про відповідність складу і структури активів ІСІ.
Проведення повного комплексу заходів щодо створення венчурного КІФ забирає
близько 8 місяців та більше.
(г) Пайовий інвестиційний фонд (ПІФ)
Як уже згадувалося,
ПІФ не є юридичною особою. Це дещо спрощує процедуру його створення порівняно з КІФ (не вимагається реєстрація юридичної особи).Відносини між інвесторами та КУА сконструйовані за типом договору приєднання. Офертою в межах цього договору приєднання виступає проспект емісії інвестиційних сертифікатів. Акцептом (згодою на приєднання до цього договору) є факт придбання інвестиційного сертифіката інвестором (
ст. 25 Закону про ІСІ).Нерухоме майно, що складає активи ПІФ, реєструється в установленому порядку на ім’я КУА з відповідною позначкою (мабуть, про довірчий характер власності). КУА є розпорядником цього майна (
ст. 23 Закону про ІСІ).Мінімальний обсяг активів ПІФ не може бути менше розміру початкового статутного фонду (капіталу) КІФ (
ст. 22 Закону про ІСІ). Придбання інвестиційних сертифікатів здійснюється за грошові кошти (ст. 25 Закону про ІСІ). Частка учасника пайового інвестиційного фонду засвідчується інвестиційним сертифікатом. Як зазначалося вище, фізичні особи можуть бути учасниками венчурного фонду при купівлі ними інвестиційних сертифікатів фонду на суму не менше 1500 мінімальних заробітних плат.ПІФ створюється з ініціативи КУА шляхом придбання інвесторами випущених нею інвестиційних сертифікатів. Для створення ПІФ КУА має розробити і зареєструвати в ДКЦПФР регламент ІСІ, укласти договори з аудитором (аудиторською фірмою), зберігачем, реєстратором чи депозитарієм, оцінювачем нерухомого майна, зареєструвати ІСІ в реєстрі ДКЦПФР та організувати розміщення інвестиційних сертифікатів ІСІ (
ст. 23 Закону про ІСІ).На практиці послідовність дій КУА при
організації ПІФ має такий вигляд:— розроблення та затвердження регламенту ІСІ;
— отримання клопотання (позитивного висновку) саморегулівної організації, що об’єднує професійних учасників фондового ринку — компанії з управління активами6, про відповідність регламенту ІСІ чинному законодавству (займає в середньому 10 днів);
6 На сьогодні єдиною такою організацією є Українська асоціація інвестиційного бізнесу.
— укладення договорів з аудитором, реєстратором та іншими обов’язковими учасниками;
— отримання в аудитора необхідних висновків та засвідчення необхідної звітності для реєстрації регламенту ІСІ;
— реєстрація регламенту ІСІ у ДКЦПФР, отримання свідоцтва про внесення ПІФ до Державного реєстру (займає до 30 днів);
— розроблення та затвердження проспекту емісії інвестиційних сертифікатів фонду;
— реєстрація випуску інвестиційних сертифікатів фонду в ДКЦПФР (займає до 30 днів);
— отримання міжнародного коду цінних паперів (ISIN) і депонування глобального сертифіката в депозитарії (при бездокументарній формі існування) (може зайняти від одного до десяти днів — залежно від того, який депозитарій вибрано);
— розміщення інвестиційних сертифікатів і подання до ДКЦПФР звіту про розміщення інвестиційних сертифікатів; винесення рішення ДКЦПФР про відповідність ІСІ вимогам до мінімального розміру активів;
— надання до ДКЦПФР інформації про відповідність складу і структури активів ІСІ до вимог законодавства — після закінчення 6-місячного строку з моменту реєстрації регламенту ІСІ.
Повний комплекс заходів щодо створення венчурного ПІФ займає
трохи більше 3 місяців.З числа учасників (інвесторів) ПІФ може бути створено Наглядову раду фонду, якій
Закон відводить наглядову функцію. Наглядова рада фонду може й не створюватися, тоді її повноваження виконують уповноважені особи КУА (ст. 25 Закону про ІСІ)7.7 Урегулювання цього питання — ще одна новела Закону про ІСІ.
(д) Компанія з управління активами (КУА)
Як зазначалося вище, інвестиційні фонди обох типів — і корпоративний, і пайовий — можуть функціонувати лише в разі, якщо ними управляє КУА.
КУА може бути юридичною особою, створеною відповідно до законодавства України (
ст. 29 Закону про ІСІ). Новелою Закону про ІСІ стало обмеження в частині організаційно-правових форм, у яких може створюватися КУА. Такими формами тепер є акціонерне товариство і товариство з обмеженою відповідальністю (ст. 29 Закону про ІСІ). На практиці доволі зручною формою для цих цілей є товариство з обмеженою відповідальністю.КУА має підтримувати розмір власного капіталу на рівні не менше ніж 1000000 євро за офіційним курсом НБУ8. Зазначена вимога не застосовується до новоствореного КУА протягом двох років з моменту отримання нею ліцензії (
п. 15 розділу II Ліцензійних умов № 341).8 Відповідно до змін, унесених рішенням ДКЦПФР від 25.04.2008 р. № 473, з 2010 року розмір статутного капіталу КУА, що сплачується грошовими коштами, має становити 1000000 євро (крім компаній, статутом яких передбачено виключне управління активами пенсійних фондів). Ті КУА, що отримали ліцензію до набуття чинності зазначеними змінами, повинні привести свій статутний капітал у відповідність до вказаних вимог до 01.01.2010 р.
Статутний капітал КУА має бути сплачено грошовими коштами. Частка держави у статутному фонді (капіталі) КУА не може перевищувати 10 %. Обмеження на участь нерезидентів у статутному фонді (капіталі) КУА відсутні. На практиці нам відомі діючі КУА, що мають серед учасників іноземних суб’єктів.
Діяльність з управління активами ІСІ провадиться КУА на підставі ліцензії, виданої ДКЦПФР за клопотанням саморегулівної організації на ринку цінних паперів, що об’єднує компанії з управління активами (ліцензія видається та анулюється відповідно до
Ліцензійних умов № 341).Потрібно звернути увагу на такі особливості діяльності КУА:
— КУА не може поєднувати свою діяльність з іншими видами професійної діяльності на ринку цінних паперів;
— КУА може одночасно здійснювати управління декількома ІСІ9;
9 Уточнення: інституційними інвесторами — ІСІ або недержавними пенсійними фондами.
— КУА венчурного фонду бере участь в управлінні діяльністю емітента, корпоративні права якого перебувають в активах фонду та активами якого КУА управляє (
ст. 29 Закону про ІСІ);— КУА здійснює операції з цінними паперами, що складають активи ІСІ, через торговця цінними паперами. Розміщення та викуп цінних паперів ІСІ КУА може здійснювати безпосередньо або користуватися послугами агента — торговця цінними паперами, з яким укладено договір на надання послуг (
Положення про вимоги до договору про надання послуг з розміщення та викупу цінних паперів інституту спільного інвестування, затверджене рішенням ДКЦПФР від 11.01.2002 р. № 11).Обмеження у здійсненні діяльності КУА при управлінні активами ІСІ перелічено у
ст. 30 Закону про ІСІ. Як ми вже звертали увагу, деякі з цих обмежень не поширюються на діяльність КУА з управління активами венчурного фонду.Тут потрібно звернути увагу також на те, що ДКЦПФР установлено обмеження щодо сукупного розміру активів, якими може управляти одна КУА. Загальна сума активів ІСІ, що перебувають в управлінні КУА, не може перевищувати п’ятдесятикратного розміру власного капіталу КУА (
Положення про особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів, затверджене рішенням ДКЦПФР від 02.11.2006 р. № 1227). Це правило не поширюється на КУА, що управляють активами венчурних фондів.Крім описаних вище обмежень, законодавство встановлює певні вимоги до КУА як умову для отримання нею ліцензії у частині розміру статутного капіталу, приміщення та його технічного оснащення, посадових осіб та персоналу, внутрішніх документів компанії. Наприклад, для отримання ліцензії та проведення діяльності необхідна наявність не менше трьох сертифікованих фахівців, які здобули в установленому порядку кваліфікаційне свідоцтво спеціаліста з управління активами (у тому числі керівник), і двох таких фахівців на кожен відокремлений підрозділ (у тому числі керівник) (
п. 6 глави 1 розділу II Ліцензійних умов № 341). Крім того, існують обмеження щодо сумісництва роботи керівників КУА на такій же посаді в інших компаніях з управління активами (там же).Отже,
процедура створення КУА на практиці охоплює такі стадії:— створення юридичної особи (найзручніше — у формі товариства з обмеженою відповідальністю) та проведення її державної реєстрації, формування статутного фонду (капіталу);
— навчання фахівців, отримання ними сертифікатів від ДКЦПФР;
— вступ новоствореної КУА до саморегулівної організації, що об’єднує КУА;
— отримання в саморегулівній організації клопотання для ДКЦПФР про одержання ліцензії на здійснення діяльності з управління активами;
— отримання ліцензії в ДКЦПФР.
Далі для проведення інвестування здійснюються описані вище заходи щодо створення корпоративного чи пайового ІСІ.
Підсумовуючи тему процедури створення КУА та ІСІ, зауважимо, що на сьогодні в Україні зареєстровано близько трьохсот КУА і понад тисячу інвестиційних фондів. Поширеною є практика обслуговування одним КУА декількох ІСІ. Процедура реєстрації цих структур (КУА та венчурного ПІФ), як правило, займає
близько 6 місяців, тільки ПІФ при вже існуючій КУА — до 1,5 місяця. На ринку пропонується також продаж уже створених («поличних») КУА та ПІФ.
(е) Витрати, пов’язані з функціонуванням ІСІ
У складі витрат, пов’язаних з функціонуванням ІСІ, можна назвати:
— винагороду на користь КУА за здійснення операцій з управління активами ІСІ. Винагорода компанії, що управляє активами венчурного фонду, нараховується у відсотках від середньорічної сукупної вартості фактично розміщених (що перебувають в обігу) інвестиційних сертифікатів ПІФ (акцій КІФ). Розмір цієї винагороди не може перевищувати 5 % зазначеної величини. Крім того, регламентом венчурного інвестиційного фонду може бути передбачено виплату премії КУА, що не може перевищувати 5 % від суми різниці між доходами, отриманими від реалізації активів ІСІ, та витратами на їх придбання (
пп. 2.9 — 2.11 Положення про склад і розмір витрат № 196);— винагороду зберігачу, реєстратору, аудитору, незалежному оцінювачу, торговцю цінними паперами, нотаріусу, депозитарію;
— оплату реєстраційних послуг (державне мито тощо);
— витрати на виготовлення бланків цінних паперів (при випуску акцій чи інвестиційних сертифікатів у бездокументарній формі);
— витрати на розрахунково-касове обслуговування;
— оплату вартості опублікування обов’язкової інформації про діяльність ІСІ;
— витрати, пов’язані з утриманням нерухомого майна, якщо воно входить до складу активів ІСІ;
— нотаріальні послуги;
— послуги депозитарію;
— оплату вартості обов’язкових публікацій;
— інформаційні послуги;
— орендну плату;
— заробітну плату членів наглядової ради фонду;
— рекламні послуги.
Спрогнозувати загальну суму зазначених витрат важко: вона багато в чому залежить від інтенсивності діяльності КУА та ІСІ. ДКЦПФР, однак, установлює
граничну величину витрат, що можуть відшкодовуватися за рахунок активів ІСІ, — 5 % від середньої вартості чистих активів ІСІ, які перебувають в управлінні протягом фінансового року (п. 2.5 Положення про склад і розмір витрат № 196).
Оподаткування КІФ
(а) Податок на прибуток10
10 Висновки, зроблені в цьому розділі, застосовні як до діяльності юридичних осіб — платників податків (корпоративного ІСІ (КІФ)), так і до діяльності КУА, що управляє активами пайового ІСІ (ПІФ) при розміщенні нею інвестиційних сертифікатів та здійсненні операцій з активами ІСІ. Звернемо увагу: хоча ПІФ не є юридичною особою (а отже, платником податків), тягар податкового навантаження за нього несе КУА, що створила ПІФ.
Грошові кошти, що надходять від емісії акцій, не включаються до валового доходу корпоративного ІСІ (КІФ) на підставі
пп. 4.1.1 і 4.2.8 Закону про податок на прибуток (у п.п. 4.2.8 прямо зазначено, що «кошти, залучені від інвесторів інститутів спільного інвестування (ІСІ)», до валового доходу не включаються).Доходи, отримані від операцій з активами ІСІ, а також доходи, нараховані за активами ІСІ (проценти, дивіденди), не враховуються у складі його валового доходу завдяки
п.п. 4.2.8 Закону про податок на прибуток.Крім того, при розподілі доходів самим ІСІ на користь своїх інвесторів, який згідно із
Законом про податок на прибуток прирівнюється до виплати дивідендів, ці дивіденди не обкладаються авансовим внеском з податку на прибуток («податком на дивіденди») у розмірі 25 % від суми виплачуваних дивідендів (п.п. 7.8.5 Закону про податок на прибуток).Однак при виплаті дивідендів на користь нерезидентів можливе утримання податку на репатріацію в розмірі до 15 % від дивідендів за їх рахунок (
пп. 13.1 — 13.2 Закону про податок на прибуток) з урахуванням обмежень, передбачених деякими міжнародними конвенціями (наприклад, дивіденди, що сплачуються за чинною на сьогодні угодою з Кіпром, не обкладаються податком на репатріацію).Таким чином,
момент оподаткування доходів в ІСІ (у тих випадках, коли оподаткування взагалі існує) прив’язаний до розподілу доходу. Слід зауважити, що чинне законодавство не містить жорстких вимог щодо розміру та періодичності виплати дивідендів. Це питання вирішується самим ІСІ.У разі ліквідації корпоративного ІСІ (КІФ) доходи, що ним розподіляються, на нашу думку, не вважаються дивідендами і не повинні обкладатися авансовим внеском з податку на прибуток (
пп. 7.8.9, 7.9.1 п. 7.6 Закону про податок на прибуток). Оскільки до ліквідації КІФ законом передбачається можливість викупу акцій в акціонерів (ст. 20 Закону про ІСІ)11, то в податковому обліку в таких інвесторів відображатиметься валовий дохід у вигляді додатної різниці (прибутку) від операцій з цінними паперами (п. 7.6 або п.п. 7.8.9 Закону про податок на прибуток). Якщо дохід сплачується нерезиденту, то на суму його прибутку від операцій з цінними паперами утримується податок на репатріацію (ст. 13 Закону про податок на прибуток).11 Для ПІФ передбачено викуп інвестиційних сертифікатів (ст. 28 Закону про ІСІ).
(б) ПДВ
Оскільки КУА діє від імені та на користь корпоративного ІСІ (КІФ), операції з активами ІСІ, на нашу думку, мають оподатковуватися за правилами
п. 4.7 Закону про ПДВ. Отже, операції з активами ІСІ врешті-решт уключаються до складу податкових зобов’язань і податкового кредиту ІСІ. Однак, оскільки більшість операцій ІСІ не є об’єктом обкладення ПДВ (продаж цінних паперів та корпоративних прав за грошові кошти чи інші цінні папери, корпоративні права (п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ), обіг валютних цінностей, включаючи цінні папери (п.п. 3.2.4), розміщення та повернення позик (п.п. 3.2.5), продаж землі (п.п. 5.1.17), продаж житла на вторинному ринку (п.п. 5.1.20), ми очікуємо, що ПДВ дещо вплине на обсяг податкових зобов’язань ІСІ.
(в) Податок з доходів фізичних осіб
Інвестиційний дохід, що виплачується фізичним особам КУА, яка управляє активами інституту спільного інвестування, обкладається ПДФО за ставкою 5 % (
п. 7.2 Закону про податок з доходів фізичних осіб). На нашу думку, за цією ж ставкою має оподатковуватися дохід, що виплачується нерезидентам, виходячи з формулювання п.п. 9.11.3 зазначеного Закону та концепції прирівнювання цих виплат до дивідендів, причому податкове навантаження може зменшуватися завдяки міжнародним конвенціям.Однак, якщо дохід, що виплачується нерезиденту, утворюється від продажу ним інвестиційних сертифікатів, то прибуток (додатна різниця) від такого продажу оподатковується згідно з українським законодавством за ставкою 30 % з подальшою можливістю зменшення податкового навантаження завдяки положенням міжнародних конвенцій.
Оподаткування КУА з управління активами КІФ
(а) Податок на прибуток
Доходи і витрати від операцій з управління активами не включаються до валового доходу і валових витрат КУА на підставі
пп. 7.9.1 і 7.9.2 Закону про податок на прибуток. Винагорода КУА оподатковується за правилами, сформульованими в п.п. 7.9.3 Закону про податок на прибуток: «платник податку, який здійснює довірчі операції з коштами або майном довірителя, відносить до складу своїх валових доходів кінцевий фінансовий результат такої довірчої операції, що визначається за результатами податкового періоду, протягом якого здійснюється повернення довірителю частині доходу, фактично отриманого довіреною особою від операцій з розміщення коштів або майна такого довірителя, і дорівнює винагороді за здійснення таких довірчих операцій, утримуваній на користь довіреної особи за рахунок виплати такого доходу».Водночас, оскільки в законодавстві не встановлено мінімального розміру винагороди (описано тільки процедуру його обчислення (
ст. 31 Закону про ІСІ) і, як зазначалося вище, максимального розміру винагороди (п. 2.5 Положення про склад і розмір витрат № 196), то КУА може оптимізувати суму податків на цьому етапі, установлюючи вкрай низьку ставку винагороди.
(б) ПДВ
Операції з активами ІСІ (якщо вони підлягають оподаткуванню) оподатковуються в КУА. Однак, як зазначалося вище, через відсутність об’єкта оподаткування стосовно більшості операцій з активами ІСІ КУА щодо цих операцій позбавлена необхідності відображати «транзитні» податкові зобов’язання і податковий кредит.
Винагорода КУА не є об’єктом обкладення ПДВ на підставі
п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ як діяльність з управління активами.
Особливості оподаткування діяльності КУА з управління активами ПІФ
Порівняно з корпоративним ІСІ пайовий ІСІ (ПІФ) виявляє деяку невизначеність у частині кваліфікації відносин між КУА та інвесторами, що може вплинути й на модель оподаткування. Якщо відносини між КІФ та КУА опосередковуються, поза сумнівом, договором довірчого управління, то, як уже зазначалося, відносини між інвесторами ПІФ та КУА, що управляє його активами, сконструйовані за типом
договору приєднання. У зв’язку з цим виникає питання щодо правової природи зазначеного договору.Можливі такі варіанти:
—
перший варіант — договір приєднання зберігає характер довірчого управління активами;—
другий варіант — договір приєднання має кваліфікуватися як договір про спільну діяльність (простого товариства).Різниця між викладеними вище концепціями може проявитися при вирішенні питання про оподаткування операцій з активами ПІФ. Зокрема, прийняття за основу другого варіанта:
— робить проблематичним застосування КУА пільги з ПДВ (
п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ);— порушує питання про можливість застосування
п.п. 7.7 Закону про податок на прибуток щодо оподаткування спільної діяльності. Головним негативом цієї норми Закону є необхідність щоквартальної сплати податку із суми умовно розподіленого прибутку від спільної діяльності.На нашу думку, учасники пайового ІСІ все-таки мають достатні підстави наполягати на сприятливішому трактуванні їх операцій (за моделлю довірчого управління). Цьому сприяють:
— визначення терміна
«діяльність з управління активами» (застосовується з 12.04.2006 р.), узяте із Закону про держрегулювання ринку цінних паперів: професійна діяльність учасника фондового ринку — компанії з управління активами, що здійснюється ним за винагороду від власного імені або на підставі відповідного договору про управління активами, які належать інституційним інвесторам на праві власності. Як бачимо, за рахунок «або» визначення вийшло досить широким, щоб уключити управління як КІФ, так і ПІФ;—
лист ДПАУ від 05.11.2004 р. № 12385/5/15-2416, в якому зазначається, що згідно з п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ не є об’єктом оподаткування операції з випуску (емісії), розміщення в будь-якій формі управління та продажу за грошові кошти цінних паперів, випущених в обіг (емітованих) суб’єктами підприємницької діяльності, Національним банком України, Міністерством фінансів України, органами місцевого самоврядування відповідно до закону, включаючи приватизаційні та компенсаційні папери (сертифікати), інвестиційні сертифікати, житлові чеки, земельні бони і деривативи; з обміну зазначених цінних паперів на інші цінні папери; з розрахунково-клірингової, реєстраторської та депозитарної діяльності на ринку цінних паперів, а також діяльності з управління активами.Згідно з цим листом
ст. 9 Закону про ІСІ визначено: діяльністю з управління активами вважається діяльність, що здійснюється за винагороду компанією з управління активами на підставі відповідного договору про управління активами, які належать інвесторам на праві власності. При цьому активами інституту спільного інвестування вважається сукупність майна, корпоративних прав та вимог, сформована за рахунок коштів спільного інвестування. Також зазначеним Законом визначено, що компанія з управління активами має здійснювати свою професійну діяльність на підставі ліцензії, яка видається ДКЦПФР. Таким чином, якщо управитель на підставі відповідної ліцензії здійснює операції з управління зазначеними вище активами, то такі операції не є об’єктом оподаткування.Водночас зауважимо, що
ст. 9 Закону про ІСІ12узагалі не містить тексту, озвученого в листі. Однак продемонстрована податківцями широта поглядів дозволяє позитивно оцінювати шанси на застосування пільги з ПДВ.12 На ст. 9 Закону про ІСІ ДПАУ посилається в названому листі.
Зазначену позицію було закріплено практикою. І, наприклад, наступний
лист ДПАУ від 13.12.2005 р. № 14798/5/16-1516-26 просто сухо повідомляє, що операції, які здійснюються в межах діяльності з управління активами, не є об’єктом обкладення податком на додану вартість на підставі п.п. 3.2.1 Закону про ПДВ.Щодо податку на прибуток можлива така логіка:
п.п. 4.2.8 Закону про податок на прибуток у будь-якому разі є спеціальнішою нормою, ніж п. 7.7 того ж Закону. Тому навіть у разі кваліфікації операцій у межах ПІФ як спільної діяльності є аргументи, щоб наполягати на збереженні порядку оподаткування, описаного для КІФ, тобто говорити про сплату податку на прибуток лише при виплаті нерезидентам доходів на інвестиційні сертифікати.У цілому варіант роботи через ПІФ не можна оцінювати з точки зору оподаткування однозначно негативно, просто він менше регламентований у законодавстві, а тому містить більші ризики невизначеності, ніж варіант роботи через КІФ.
Підсумкове порівняння КІФ та ПІФ
Підсумовуючи викладене, пропонуємо таке порівняння переваг та недоліків корпоративного і пайового венчурних ІСІ.
Переваги
корпоративного ІСІ порівняно з пайовим полягають у чіткішій структуризації відносин з КУА з точки зору:— розуміння сутності правовідносин, обмежень у діяльності;
— зменшення ризиків втрати контролю над активами ІСІ;
— режиму оподаткування, розподілу податкових ризиків.
Недоліки
корпоративного ІСІ порівняно з пайовим:— додаткові організаційні витрати на створення юридичної особи.
— більша складність адміністрування діяльності (КІФ — фінансова установа зі своїм штатом)13.
13 До набуття чинності останніми змінами, прийнятими Законом № 693, до істотних недоліків корпоративного ІСІ можна було віднести необхідність дотримуватися структури активів (не менше 70 % середньорічної вартості яких мали становити цінні папери). Тепер же, коли структура активів КІФ може включати корпоративні права та нерухомість, а цінні папери можуть повністю складатися, наприклад, із векселів, заставних, товаророзпорядчих цінних паперів, досягнення КІФ необхідної структури активів більше не є істотною проблемою.
Податкова оптимізація
Як зазначено вище, ІСІ цікавий не через можливість інвестування в бізнес — із цим завданням цілком може впоратися і звичайна юридична особа, яка користується послугами торговця цінними паперами (більше того, можливості звичайної особи здаються нам ширшими внаслідок описаних вище обмежень діяльності ІСІ та КУА). Мабуть, ІСІ становить інтерес із точки зору можливостей оптимізації оподаткування підприємств бізнес-групи шляхом перенесення оподатковуваного прибутку на ІСІ.
Сьогодні
на практиці поширено такі схеми податкової оптимізації за участі ІСІ:— кредитування інших підприємств групи за допомогою видачі позик або придбання процентних облігацій, емітованих підприємствами, що входять до групи. Сума процентів за вказаними борговими зобов’язаннями відноситься до складу валових витрат підприємств групи (
п. 5.5 Закону про податок на прибуток), але не збільшує валовий дохід ІСІ (п.п. 4.2.8 Закону про податок на прибуток);— перенесення прибутку від господарських операцій підприємств групи шляхом придбання ІСІ активів за ціною, близькою до собівартості, та перепродаж таких активів за вищою ціною. Тут слід ще раз зауважити, що склад активів венчурного КІФ тепер може включати нерухомість і корпоративні права; крім того, існують можливості (котрі, як ми сподіваємося, у перспективі розширюватимуться) інвестування в ширше коло активів (зокрема, у рухоме майно) шляхом придбання випущених під них цінних паперів.
Узявши як приклад нерухомість, ми можемо запропонувати кілька варіантів перенесення оподатковуваного прибутку на користь ІСІ:
— будівництво нерухомості для ІСІ за ціною, близькою до собівартості, та перепродаж її за ринковими цінами. Можливий також варіант кредитування, у межах якого ІСІ передає майно іншому підприємству групи на умовах товарного кредиту, що оформляється векселем;
— випуск «товарних» (цільових) облігацій на квартири (квадратні метри), що придбаваються ІСІ, за ціною, близькою до собівартості, та перепродаються за ринковою ціною. Цей варіант також оптимізує обкладення ПДВ у емітента і в самого ІСІ, оскільки облігації, що продаються за грошові кошти, не є об’єктом оподаткування (а отже, не оподатковується і весь прибуток, отримуваний ІСІ від перепродажу облігацій);
— інвестиції в будь-який бізнес із подальшим продажем за ринковими цінами не самого бізнесу (окремих його об’єктів), а акцій чи інших корпоративних прав на підприємстві-операторі відповідного бізнесу.
Загальні правові ризики
Цю модель інвестування прямо передбачено
ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність, її використання при будівництві житла не містить загальноправових ризиків.
Ризики оформлення права власності
Оформлення права власності на ІСІ здійснюється на підставі договору із забудовником. У цьому випадку забудовник та КУА, що діє від імені КІФ або від свого імені на користь ПІФ, можуть укласти будь-який договір за власним вибором. Проте, керуючись цілями «безболісного» оформлення права власності на ІСІ, доцільно укладати договори, що дозволять без проблем оформити право власності на нерухомість. Такі договори прямо зазначено в Тимчасовому положенні про порядок оформлення права на нерухоме майно, затвердженому наказом Мін’юсту від 07.02.2002 р. № 7/5. Крім того, рекомендуємо керуватися листами Мін’юсту з питання оформлення права власності за окремими договорами: договорами підряду, договорами доручення (комісії), договорами пайової участі в будівництві, інвестиційними договорами тощо.
