Нецелевое использование средств: угрозы для застройщика
Борис Бидий, юридическая фирма «Орлов, Михайленко и партнеры»
В процессе возведения объектов за счет ресурсов ФФС нередко возникает вопрос: в случае если управляющий ФФС выявил факт нецелевого использования средств застройщиком, имеет ли управляющий право принять на себя функции застройщика и перепоручить их другому застройщику?
Некоторые специалисты полагают, что такая ситуация является предпосылкой для замены застройщика1.
Для того, чтобы разобраться в вопросе, обратимся к нормам законодательства на предмет того, что представляет собой принятие функций заказчика управляющим ФФС и передача их третьему лицу, а также разберемся с тем, можно ли это сделать в случае обнаружения управляющим нецелевого использования средств застройщиком.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
Закон об управлении имуществом
— Закон Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19.06.2003 г. № 978-IV.
1 См. «Организация контроля застройщика управляющим фонда финансирования строительства» // «Строительная бухгалтерия», 2009, № 20, с. 23 — 28.
Для того, чтобы ответить на указанный выше вопрос, обратимся к нормам
Закона об управлении имуществом на предмет того, что представляет собой принятие функций заказчика управляющим ФФС и передача их третьему лицу, а также разберемся с тем, можно ли это сделать в случае обнаружения управляющим нецелевого использования средств застройщиком.Переход функций заказчика к управляющему ФФС — это механизм, заложенный в
Законе об управлении имуществом, позволяющий разрешать ситуации, когда застройщик не выполняет свои обязательства. Функционирование этого механизма обеспечивается заключением обязательного договора поручения с отлагательным условием (ст. 10 Закона об управлении имуществом), по которому управляющему поручается выполнение функций застройщика. Он является одним из обеспечительных договоров, обеспечивающих исполнение застройщиком своих обязательств по основному договору между застройщиком и управляющим, согласно которому застройщику поручается осуществить (организовать) строительство объекта, куда привлекаются средства доверителей. По смыслу статьи 10 Закона об управлении имуществом, в силу этого же договора управляющий в любой момент может потребовать выдачи ему безотзывной доверенности на право делегирования (передачи) функций застройщика третьему лицу.Необходимо отметить, что механизм, о котором идет речь, не так прост в реализации. В случае принятия решения управляющим о том, что застройщик не справился и достраивать начатый объект будет другое лицо (новый застройщик), управляющему передаются имущественные права по договору об уступке имущественных прав2 (которые являются не чем иным, как правами требования застройщика, вытекающими из договора генподряда), передается имущество, возникшее на балансе застройщика в процессе строительства объекта, и возвращаются все неиспользованные деньги, перечисленные ранее застройщику в соответствии с графиком финансирования строительства, а также вся строительная документация, финансовые и иные документы. Все это, в свою очередь, передается новому застройщику, который и уполномочивается достроить объект.
2 Указанные два договора взаимосвязаны и обеспечивают функционирование единого механизма. Прежде чем выполнять функции застройщика, новому лицу должны быть переданы все активы и строительная площадка (фронт работ).
Кроме того, нужно заметить следующее. Механизм предполагает именно передачу функций застройщика третьему лицу
в порядке перепоручения. Сам управляющий ни в коем случае не может исполнять функции застройщика, поскольку он является финансовым учреждением и ведет исключительные виды деятельности — предоставление финансовых услуг (независимо от того, является ли управляющий финансовым учреждением или банком)3.3 Статья 1 Закона Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12.07.2001 г. № 2664-III.
Выясним теперь, в каких случаях возможна передача функций застройщика другому лицу. Кстати сказать, механизм передачи функций заказчика в порядке перепоручения не единственный механизм влияния управляющего на застройщика. Согласно той же
статье 18 Закона об управлении имуществом , управляющий в указанных случаях имеет право требовать расторжения договора и возврата денег, перечисленных ранее застройщику4, и только затем в статье идет речь об «осуществлении других способов относительно осуществления застройщиком своих обязательств». Последнее — как раз о рассматриваемом нами механизме.4 Конечно, указанный механизм расторжения договора с застройщиком не действенный. Думаем, его никто не будет применять на практике, поскольку возврат денег застройщиком попросту не возможен. Строительство требует больших средств, и застройщик не располагает свободными денежными средствами. Зато такой механизм может быть использован с целью банкротства застройщика или завладения его активами.
Итак,
статья 18 Закона об управлении имуществом говорит о том, что управляющий осуществляет контроль за соблюдением застройщиком условий и обязательств по договору с управляющим5, с целью предупреждения возникновения рисковых ситуаций в процессе такого строительства. Указанная статья называет эти рисковые ситуации. К ним Закон относит:— изменение технических характеристик объекта строительства и/или объекта инвестирования;
— ухудшение потребительских характеристик указанных объектов;
— возрастание стоимости строительства более чем на 20 %;
— увеличение сроков строительства более чем на 90 дней.
5 Имеется в виду договор на организацию строительства.
Перечень рисковых ситуаций сформулирован как закрытый (исчерпывающий).
Хотя указанная
статья Закона об управлении имуществом говорит о возможных действиях управляющего в связи с риском нарушения условий договора6застройщиком, но между этими нарушениями и указанными рисковыми ситуациями должна быть непосредственная связь. Говоря иначе, нарушение застройщиком условий договора должно приводить к возникновению одной или более указанных рисковых ситуаций. На практике именно эти перечисленные в Законе рисковые ситуации и являются теми условиями в договорах, обеспечивающих обязательства застройщика, которые могут привести к последствиям, о которых идет речь в этой статье, при их нарушении.6 Статья 10 Закона об управлении имуществом в части, посвященной договору поручения с отлагательным условием и договору уступки имущественных прав с отлагательным условием, также говорит о нарушении условий договора.
Конечно же, на управляющего ФФС возложено обязательство контролировать целевое использование средств застройщиком (
ст. 13 Закона об управлении имуществом). Это одна из функций управляющего, естественно вытекающих из самого его положения (иначе какой же он управляющий). Однако статья 16 Закона об управлении имуществом говорит о следующем. При обнаружении управляющим факта нецелевого использования средств застройщиком или сооружения объекта строительства с нарушениями технических условий управляющий обязан обратиться к застройщику с требованием принять все необходимые меры для устранения нарушений. То есть по смыслу Закона управляющий в данном случае обязан просто принять меры воздействия на застройщика с целью устранения последним нецелевого использования средств.В то же время, как нам представляется,
само по себе обнаружение управляющим факта нецелевого использования средств не имеет непосредственной связи с возникновением рисковых ситуаций, указанных в законе. То есть по одному лишь факту выявления нецелевого использования средств начать процедуру замены застройщика управляющий не может. Поскольку правоотношения между застройщиком и управляющим ФФС опосредуются договором, в такой договор гипотетически можно включить положения, связывающие возможность использования указанного механизма передачи функций застройщика с фактом нецелевого использования средств. Но только гипотетически. Как мы уже обращали внимание, рисковые ситуации сформулированы в законе, как закрытый перечень.Давайте посмотрим на все это с точки зрения практики. По
Закону, формально, выходит, что управляющий заказывает организацию строительства объекта застройщику. Но на самом деле все происходит с точностью до наоборот. Именно застройщик, имея земельный участок и все необходимые разрешения на строительство, является к управляющему с предложением организовать фонд финансирования строительства. Застройщик и управляющий зачастую являются давними деловыми партнерами или попросту могут составлять одну группу компаний. В таком случае, какой резон управляющему заваривать всю эту «кашу»? Кроме того, даже если дело обстоит не так, застройщик может быть не согласен с таким решением управляющего и не передать имущественные права управляющему добровольно7. В этом случае не избежать обращения взыскания на основании договора ипотеки имущественных прав на недвижимость, что само по себе является более длительной процедурой.7 Обычно возникновение рисковой ситуации документально подтверждается актом, составленным управляющим и доведенным до сведения застройщика, что, конечно же, дает управляющему некоторый перевес.
При таком развитии событий доверители, вложившие деньги в ФФС, точно не выиграют. Да и механизм передачи имущественных прав и функций заказчика другому лицу по инициативе управляющего, даже при отсутствии саботажа со стороны застройщика, в силу объективной сложности этого процесса задержит достройку объекта. Поэтому применяться такой механизм должен только в крайних случаях, когда только такое решение способно спасти ситуацию.
