Нецільове використання коштів: загрози для забудовника
Борис Бідій, юридична фірма «Орлов, Михайленко і партнери»
У процесі зведення об’єктів за рахунок ресурсів ФФБ нерідко виникає запитання: якщо управитель ФФБ виявив факт нецільового використання коштів забудовником, чи має управитель право перейняти на себе функції забудовника та передоручити їх іншому забудовнику?
Деякі фахівці вважають, що така ситуація є передумовою для заміни забудовника1.
Для того щоб розібратися в питанні, звернемося до норм законодавства на предмет того, що є прийняттям функцій замовника для управителів ФФБ та передача їх третій особі. А також розберемося з тим, чи можливо це зробити в разі виявлення управителем нецільового використання коштів забудовником
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Закон про управління майном
— Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р. № 978-IV.
1 Див. «Організація контролю забудовника управителем фонду фінансування будівництва»//«Будівельна бухгалтерія», 2009, № 20, с. 23 — 28.
Відповідаючи на зазначене запитання, звернемося до норм
Закону про управління майном на предмет того, що є прийняттям функцій замовника для управителям ФФБ та передача їх третій особі. А також розберемося з тим, чи можливо це зробити в разі виявлення управителем нецільового використання коштів забудовником.Перехід функцій замовника до управителя ФФБ — це механізм, закладений у
Законі про управління майном, що дозволяє вирішувати ситуації, коли забудовник не виконує свої зобов’язання. Функціонування цього механізму забезпечується укладенням обов’язкового договору доручення з відкладальною умовою (ст. 10 Закону про управління майном), за яким управителю доручається виконання функцій забудовника. Він є одним із забезпечувальних договорів, що забезпечують виконання забудовником своїх зобов’язань за основним договором між забудовником та управителем, згідно з яким забудовнику доручається здійснити (організувати) будівництво об’єкта, куди залучаються кошти довірителів. Відповідно до ст. 10 Закону про управління майном, на підставі цього договору управитель у будь-який момент може вимагати видачі йому безвідкличної довіреності на право делегування (передачі) функцій забудовника третій особі.Слід зазначити, що механізм, про який ідеться, не такий простий у реалізації. У разі прийняття рішення управителем про те, що забудовник не впорався й добудовувати розпочатий об’єкт буде інша особа (новий забудовник), управителю передаються майнові права за договором про уступку майнових прав2 (які є нічим іншим, як права вимоги забудовника, що випливають з договору генпідряду), передається майно, що виникло на балансі забудовника у процесі будівництва об’єкта, і повертаються всі невикористані гроші, перераховані раніше забудовнику відповідно до графіка фінансування будівництва, а також уся будівельна документація, фінансові та інші документи. Усе це у свою чергу передається новому забудовнику, який і уповноважується добудувати об’єкт.
2 Зазначені два договори взаємозв’язані та забезпечують функціонування єдиного механізму. Перш ніж виконувати функції забудовника, новій особі має бути передано всі активи та будівельний майданчик (фронт робіт).
Крім того, слід зауважити таке. Механізм передбачає саме передачу функцій забудовника третій особі
в порядку передоручення. Сам управитель у жодному разі не може виконувати функції забудовника, оскільки він є фінансовою установою і веде виняткові види діяльності — надання фінансових послуг (незалежно від того, є управитель фінансовою установою чи банком)3.3 Стаття 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-III.
З’ясуємо тепер, в яких випадках можлива передача функцій забудовника іншій особі? До речі, механізм передачі функцій замовника в порядку передоручення — не єдиний механізм впливу управителя на забудовника. Згідно з тієї самою
статтею 18 Закону про управління майном, управитель у зазначених випадках має право вимагати розриву договору та повернення грошей, раніше перерахованих забудовнику4, і тільки тоді у статті йдеться про «здійснення інших заходів щодо виконання забудовником своїх зобов’язань». Останнє, якраз про механізм, що розглядається нами.4 Звичайно, зазначений механізм розриву договору із забудовником не дієвий. Думаємо, його ніхто не застосовуватиме на практиці, оскільки повернення грошей забудовником просто не можливе. Будівництво вимагає великих коштів, і забудовник не має у своєму розпорядженні вільних грошових коштів. Зате такий механізм може бути використано з метою банкрутства забудовника або заволодіння його активами.
Отже, у
статті 18 Закону про управління майном говориться про те, що управитель здійснює контроль за дотриманням забудовником умов та зобов’язань за договором з управителем5 з метою попередження виникнення ризикових ситуацій у процесі такого будівництва. Зазначена стаття називає ці ризикові ситуації. До них Закон відносить:— зміну технічних характеристик об’єкта будівництва та об’єкта інвестування;
— погіршення споживчих характеристик зазначених об’єктів;
— зростання вартості будівництва більш ніж на 20 %;
— збільшення строків будівництва більш ніж на 90 днів.
5 Мається на увазі договір на організацію будівництва.
Перелік ризикових ситуацій сформульовано як закритий (вичерпний).
Хоча у зазначеній
статті Закону про управління майном говориться про можливі дії управителя у зв’язку з ризиком порушення умов договору6 забудовником, але між цими порушеннями та зазначеними ризиковими ситуаціями має бути безпосередній зв’язок. Інакше кажучи, порушення забудовником умов договору має призводити до виникнення однієї чи більше ризикових ситуацій. У практиці саме ці перераховані в Законі ризикові ситуації і є тими умовами в договорах, що забезпечують зобов’язання забудовника, які можуть призвести до наслідків, про які йдеться в цій статті, у разі їх порушення.6
У статті 10 Закону про управління майном, у частині, присвяченій договору доручення з відкладальними умовами та договору уступки майнових прав з відкладальними умовами, також ідеться про порушення умов договору.Звичайно ж, на управителя ФФБ покладено зобов’язання контролювати цільове використання коштів забудовником (
ст. 13 Закону про управління майном). Це одна з функцій управителя, що випливає з його положення (інакше, який же він управитель). Проте у статті 16 Закону про управління майном зазначається про таке. При виявленні управителем факту нецільового використання коштів забудовником або спорудження об’єкта будівництва з порушеннями технічних умов управитель зобов’язаний звернутися до забудовника з вимогою вжити всіх необхідних заходів для усунення порушень. Тобто згідно із Законом управитель у цьому випадку зобов’язаний просто вжити заходи впливу на забудовника з метою усунення останнім нецільового використання коштів.Водночас, на нашу думку,
саме по собі виявлення управителем факту нецільового використання коштів не має безпосереднього зв’язку з виникненням ризикових ситуацій, зазначених у законі. Тобто за одним тільки фактом виявлення нецільового використання коштів розпочати процедуру заміни забудовника управитель не може. Оскільки правовідносини між забудовником та управителем ФФБ опосередкуються договором, до такого договору гіпотетично можна включити положення, що пов’язують можливість використання зазначеного механізму передачі функцій забудовника з фактом нецільового використання коштів. Але тільки гіпотетично. Як ми вже звертали увагу, ризикові ситуації сформульовано в законі як закритий перелік.Давайте поглянемо на все це з точки зору практики. Згідно із
Законом формально випливає, що управитель замовляє організувати будівництво об’єкта забудовнику. Але насправді все відбувається з точністю до навпаки. Саме забудовник, маючи земельну ділянку та всі необхідні дозволи на будівництво, з’являється до управителя з пропозицією організувати фонд фінансування будівництва. Забудовник і управитель нерідко є давніми діловими партнерами або просто можуть складати одну групу компаній. У такому разі, який резон управителю заварювати всю цю «кашу»? Крім того, навіть якщо справа йде не так, забудовник може бути не згоден з таким рішенням управителя та не передати майнові права управителю добровільно7. У цьому випадку не уникнути звернення стягнення на підставі договору іпотеки майнових прав на нерухомість, що саме по собі є тривалішою процедурою.7 Зазвичай виникнення ризикової ситуації документально підтверджується актом, складеним управителем та доведеним до відома забудовника, що, звичайно ж, дає управителю деяку перевагу.
За такого розвитку подій довірителі, які вклали гроші до ФФБ, точно не виграють. Та й механізм передачі майнових прав і функцій замовника іншій особі за ініціативою управителя, навіть за відсутності саботажу з боку забудовника, через об’єктивну складність цього процесу затримає добудування об’єкта. Тому застосовуватися такий механізм має тільки в крайніх випадках, коли тільки таке рішення здатне врятувати ситуацію
