Кого спасаем: строительную отрасль или банки? Некоторые аспекты функционирования ФФС
Владимир Лежнин, юрист
Сергей Жмурко, юрист
Из этой статьи вы узнаете о системе и основных этапах функционирования Фонда финансирования строительства (ФФС), некоторых особенностях заключения договоров при создании ФФС, законодательном ограничении ответственности управляющих в условиях ухудшения ситуации в сфере жилищного строительства, путях защиты доверителя в кредитных правоотношениях с ФФС.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
Конституция
— Конституция Украины от 28.06.96 г. № 254к/96-ВР.ГК
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.Закон об инвестиционной деятельности
— Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.Закон о финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом
— Закон Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19.06.2003 г. № 978-IV.Закон о финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг
— Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12.07.2001 г. № 2664-ІІІ.Закон о предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства
— Закон Украины «О предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства» от 25.12.2008 г. № 800-VI.
Изменениями, внесенными в
Закон об инвестиционной деятельности, с 2006 года запрещено инвестирование в объекты жилищного строительства, финансирование сооружения которых осуществляется с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в порядке управления. На данный момент инвестирование и финансирование строительства таких объектов могут осуществляться исключительно через ФФС, фонды операций с недвижимостью (далее — ФОН), институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, созданные и действующие в соответствии с законодательством или через привлечение облигационных займов (часть 3 статьи 4 Закона об инвестиционной деятельности). Появление такой нормы было обусловлено двумя основными факторами. Во-первых, это благая цель защитить инвесторов жилищного строительства от недобросовестности застройщика. Ведь всем известны ситуации, при которых инвесторы, вложив собственные средства в строительство, в результате могли остаться ни с чем — без денег и без ожидаемого жилья, а застройщик, получив средства, исчезнуть в неизвестном направлении, не выполнив взятых на себя обязательств. Во-вторых, появление указанной нормы было вызвано желанием банков закрепиться на рынке жилищного строительства в качестве посредника между частными инвесторами и непосредственными исполнителями строительных работ.По этому поводу следует отметить, что модель инвестирования жилищного строительства, закрепленная
Законом о финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом, с успехом используется в странах с развитой экономикой, однако для нашего государства является достаточно новой. Закон предусматривает использование ряда правовых категорий, таких как «доверительная собственность», «доверительное управление», «учредитель управления имуществом», «управляющий имуществом» и т. п., не присущих отечественной правовой системе, чем усложняет его понимание и правоприменение.В классическом понимании право собственности предусматривает наличие у собственника совокупности (триады) трех правомочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом. Однако правовая доктрина выделяет их значительно больше, одновременно выделяя в качестве существенного признака права собственности возможность реализации всех правомочий собственника по своей волей независимо от воли других лиц
(статья 316 ГК). В частности, при доверительном управлении собственник по своей воле передает управляющему имуществом в «доверительную собственность» правомочия по владению, пользованию и распоряжению определенным имуществом с определенной целью. При этом управляющий имуществом фактически приобретает возможность реализации классической триады правомочий, однако независимо от этого не может считаться собственником такого имущества, поскольку остается ограниченным в праве нецелевого использования или распоряжения имуществом в силу договора с собственником или закона.Именно такой механизм доверительного управления имуществом инвесторов (учредителей управления или доверителей) со стороны финансового учреждения — управляющего (как правило, это банк) предусматривает
Закон о финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом. При этом управляющий ограничен в использовании и распоряжении переданным ему учредителями управления имуществом (средствами) целями эффективной организации и проведения жилищного строительства и, в конечном счете, получения учредителями управления в собственность жилья в новостройке.Центральное место в управлении имуществом при строительстве жилья Законом отведено управляющему ФФС
, который выступает в роли посредника между лицами-инвесторами, желающими приобрести в собственность жилье, и непосредственными исполнителями строительных работ.Управляющим ФФС согласно законодательству может быть финансовое учреждение, т. е. юридическое лицо, предоставляющее в соответствии с законом одну или несколько финансовых услуг и внесенное в соответствующий реестр в порядке, установленном законом. К финансовым учреждениям, в частности, относятся: банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверительные общества, страховые компании, учреждения накопительного пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании и другие юридические лица, исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг (
Закон о финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг). Однако Законом о финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом определен ряд условий, предъявляемых финансовому учреждению, которое желает стать управляющим ФФС. В частности, такое финансовое учреждение должно:—
получить в установленном порядке от Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг разрешение/лицензию на осуществление деятельности по привлечению средств учредителей управления имуществом для финансирования объектов строительства и (или) осуществления операций с недвижимостью (за исключением банков, для которых получения такой лицензии не требуется);—
иметь уставный капитал не менее одного миллиона евро, который должен быть полностью оплачен исключительно денежными средствами до начала привлечения средств от учредителей управления имуществом.Финансовое учреждение создает ФФС по собственной инициативе.
Фонд считается созданным после утверждения управляющим Правил ФФС, заключения договора с застройщиком и открытия счета ФФС, при этом Фонд является объектом управления, а не субъектом — юридическим лицом.Однако на сегодняшний день уставный капитал не менее одного миллиона евро, полностью оплаченный исключительно денежными средствами, могут иметь, за незначительными исключениями, только банки. Обратите внимание на то обстоятельство, что
закон предусматривает возможность получения именно для банков тройную выгоду от участия в механизме управления имуществом при строительстве жилья, всячески гарантируя реализацию его прав и обеспечивая возможные риски, чего нельзя сказать о застройщике (фактически — генподрядчике строительства) и учредителях управления или доверителях (фактически — вкладчиках).Так, банк на основании средств учредителей управления (взносов) создает и распоряжается ФФС, т. е. средствами, переданными ему как управляющему ФФС в управление, которые использованы или будут использованы в будущем на условиях Правил Фонда и договоров об участии в ФФС.
Отметим, что в счет возмещения необходимых расходов, осуществленных управляющим в связи с управлением имуществом (средствами), учредители управления уплачивают управляющему ФФС вознаграждение, размер которого определяется самим управляющим в разработанных им же Правилах Фонда, являющихся неотъемлемой составляющей договоров с учредителями управления об управлении имуществом (участие в ФФС). Управляющий ФФС также самостоятельно определяет банк, в котором должен быть открыт счет, на котором будут аккумулироваться средства Фонда и текущие счета застройщика, его подрядчиков и других субъектов предпринимательской деятельности, принимающих участие в сооружении объекта строительства. А в случае если управляющий ФФС — банк, счета открываются именно в этом банке. При этом абсолютно логично, что банк взимает комиссию за проведение операций по перечислению средств. Банк также имеет возможность привлекать средства в ФФС путем проведения кредитования учредителей управления. Таким образом, в случае реализации такой схемы выходит, что банк, кредитуя учредителей управления, получает проценты за пользование кредитом, вознаграждение за управление ФФС и комиссию по всем расчетным операциям, осуществляемым учредителями управления, застройщиком и его подрядчиками.
Не менее важное место в системе управления имуществом при строительстве жилья занимают:
учредитель управления (доверитель)
— лицо, передающее имущество управляющему в доверительную собственность на основании договора управления имуществом, изастройщик
— лицо, которое согласно законодательству имеет право на выполнение функций заказчика строительства для сооружения объектов строительства и заключило договор с управляющим.Согласно
Закону о финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом основанием функционирования ФФС являются Правила ФФС и другие необходимые внутренние документы, которые регламентируют его функционирование, разрабатываются и утверждаются управляющим.Примерные правила ФФС утверждены
распоряжением* Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины от 30 ноября 2006 года № 6473.* С комментарием к этому документу вы можете ознакомиться, обратившись к статье «Фонды финансирования строительства по новым правилам: взгляд управляющего»// «Строительная бухгалтерия», 2009 г. № 21, с. 42 — 45.
Правила ФФС являются публичным предложением
для вступления в Фонд лица, желающего стать доверителем этого Фонда, на основании признания этих Правил.Правила ФФС определяют:
вид ФФС, процедуру создания ФФС, порядок организации взаимоотношений застройщика, управляющего и доверителей, порядок установления управления имуществом, условия, особенности и ограничения осуществления управления имуществом, направление и порядок использования привлеченных средств, порядок участия в Фонде и отказа от участия в нем, типы измерительных единиц объектов инвестирования, порядок и условия закрепления объекта инвестирования за доверителем, размер вознаграждения управляющего, ответственность управляющего и застройщика за невыполнение принятых на себя обязательств, порядок получения доверителем страхового возмещения в случае несвоевременного ввода объекта строительства в эксплуатацию, невыполнения работ, предусмотренных договором между управляющим и застройщиком и договором между управляющим и учредителем Фонда, или ненадлежащего выполнения таких работ и другие условия функционирования ФФС.Внимание! После признания доверителями Правил ФФС и внесения в ФФС средств управляющий ФФС не имеет права вносить изменения и дополнения в Правила ФФС без письменного согласия всех доверителей.
По мнению автора статьи, функционирование ФФС можно разделить на несколько взаимосвязанных и взаимообусловленных этапов.
К таким этапам можно отнести: подготовительный этап, этап аккумулирования средств доверителей, этап осуществления строительства, заключительный этап.Этапы функционирования ФФС:
І. Подготовительный этап.
Характеризуется началом действий по организации системы ФФС, образованием правовых связей между основными субъектами такой системы и подготовкой необходимой документации. В частности, к таким действиям относятся:— заключение договора между застройщиком и управляющим ФФС
(на момент заключения договора он еще не является управляющим ФФС, поскольку не существует самого ФФС, поэтому здесь уместнее говорить о финансовом учреждении, желающем создать ФФС);— составление и регистрация проектной декларации территориальными органами Госархстройинспекции;
— обнародование застройщиком проектной декларации в газете «Урядовий кур’єр»;
— утверждение Правил ФФС, открытие счета ФФС;
— открытие управляющим ФФС финансирования объектов строительства.
ІІ. Этап аккумулирования средств доверителей.
На этом этапе осуществляется следующая деятельность:
— предоставление управляющим доверителю информации об условиях участия в ФФС для принятия доверителем решения об участии в ФФС;
— заключение управляющим ФФС договора с доверителем об участии в ФФС;
— внесение доверителем средств в ФФС и передача их управляющему ФФС в управление по договору об участии в ФФС;
— закрепление управляющим за доверителем выбранного им объекта инвестирования, что является подтверждением заказа на сооружение этого объекта инвестирования как составной части объекта строительства;
— открытие управляющим счета доверителю в системе учета прав требования доверителей ФФС.
Примечание.
На этом этапе возможно изменение условий участия доверителя в ФФС, что гарантируется возможностью досрочного прекращения управления имуществом по инициативе доверителя, открепление от него объекта инвестирования, возврат доверителю средств в размере и порядке, определенных Правилами ФФС, в результате уменьшения объема подтвержденного заказа на строительство; возможность осуществления доверителем на условиях Правил ФФС изменения объекта инвестирования, уступки права требования по договору об участии в ФФС третьим лицам, частичного получения средств из ФФС; возможность внесения управляющим изменений в систему учета прав требования доверителей ФФС.ІІІ. Финансирование и проведение строительства:
— организация сооружения застройщиком объектов строительства в соответствии с проектной документацией и проектной декларацией;
— финансирование управляющим ФФС сооружения объектов строительства;
— формирование управляющим ФФС оперативного резерва на счете ФФС за счет полученных в управление средств;
— осуществление управляющим ФФС контроля за целевым использованием застройщиком направленных на строительство средств, соблюдением сроков выполнения работ на объекте строительства, соблюдением технических характеристик объекта строительства и объектов инвестирования, указанных в проектной декларации, принятие мер для устранения выявленных недостатков;
— осуществление управляющим ФФС контроля за выполнением застройщиком своих обязательств по договору.
ІV. Заключительный этап:
— ввод застройщиком объекта строительства в эксплуатацию;
— письменное уведомление об этом управляющего;
— заказ технической документации на объект строительства и на каждый объект инвестирования, передача управляющему ФФС данных о фактической площади объектов инвестирования;
— уведомление управляющим ФФС каждого доверителя о вводе объекта строительства в эксплуатацию с предоставлением по письменному требованию доверителя копии соответствующего акта;
— осуществление доверителем окончательных расчетов с управляющим по данным о фактической площади объектов инвестирования;
— передача управляющим доверителям, полностью проинвестировавшим закрепленные за ними объекты инвестирования, имущественных прав на эти объекты инвестирования по договору об уступке имущественных прав;
— получение доверителем сумм страхового возмещения в порядке и случаях, предусмотренных данным
Законом и Правилами ФФС;— передача управляющим ФФС застройщику перечня доверителей, имеющих право получить в собственность закрепленные за ними объекты инвестирования, в соответствии с полученными доверителями от управляющего имущественными правами на эти объекты инвестирования;
— приобретение доверителями в собственность закрепленных за ними объектов инвестирования, прекращение действий по договору об участии в ФФС;
— перечисление управляющим застройщику на условиях договора средств оперативного резерва, сформированного по введенному в эксплуатацию объекту строительства, закрытие финансирования объекта строительства;
— прекращение действий по договору, заключенному между управляющим ФФС и застройщиком.
Отметим, что в условиях ухудшения финансово-экономической ситуации в Украине на основании
части 4 статьи 3 Закона о предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства до 1 января 2012 года устанавливается запрет расторжения физическими и юридическими лицами каких-либо договоров, результатом которых является передача застройщиками завершенного объекта (части объекта) жилищного строительства при условии, что по таким договорам осуществлена оплата 100 процентов стоимости объекта (части объекта) жилищного строительства, кроме случаев, если такое расторжение осуществляется при согласии сторон. Также установлено, что возврат средств, внесенных физическими и юридическими лицами в пользу застройщиков по расторгнутым договорам, по которым осуществлена частичная оплата стоимости объекта (части объекта) жилищного строительства, осуществляется после следующей реализации такого объекта (части объекта) жилищного строительства. Начисление и выплата застройщиком штрафных санкций, предусмотренных договорами, и взыскание средств, предусмотренных статьей 625 ГК (три процента годовых и инфляционные расходы), на срок действия этой статьи не осуществляются. Однако этот запрет не применяется, если определенный срок принятия в эксплуатацию объекта строительства переносится более чем на 18 месяцев.Как известно, правовая доктрина устанавливает правило, что закон, как, собственно, и любой правовой акт, не имеет обратного действия во времени, кроме случаев, если об этом прямо указано в самом законе.
Статья 58 Конституции Украины закрепила также правило, согласно которому закон не будет иметь обратного действия во времени, кроме случаев, если он смягчает или отменяет ответственность лица.Таким образом, учитывая положения
статьи 58 Конституции Украины и то, что Закон о предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства не содержит прямого указания о его обратном действии во времени, можем утверждать, что ограничения, установленные Законом о предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства, могут распространяться исключительно на правоотношения, возникшие после вступления его в силу независимо от того, между какими лицами они возникли (это юридические или физические лица).Также отметим, что
введенные законом ограничения не спасут застройщиков, поскольку застройщик находится в договорных отношениях не с доверителями, а с управляющим ФФС. Но законодательные ограничения касаются только отношений управляющего (финансового учреждения) и доверителей, поскольку именно по результатам этого договора застройщик передает объект жилищного строительства. Поэтому как доверитель, так и застройщик фактически остаются беззащитными перед злоупотреблением со стороны управляющего ФФС.В то же время в соответствии с
частью 2 статьи 18 Закона о финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом в случае выявления управляющим риска нарушений условий договора (т. е. даже тогда, когда нарушений еще не было) управляющий имеет право прекратить финансирование строительства, требовать расторжения договора, возврата застройщиком всех направленных на финансирование строительства этого объекта средств, возмещение причиненных застройщиком убытков, перечисление на счет ФФС средств, необходимых для расчетов с доверителями, которые выходят из ФФС в связи с расторжением договора об участии в ФФС, а также принимать другие меры по выполнению застройщиком своих обязательств по договору, определенные законодательством.В современных условиях нередки случаи, когда доверитель, получив кредитные средства в банке, сразу внес их в ФФС при этом же банке, но застройщик по каким-либо причинам не завершает строительство в установленный срок. У доверителя же отсутствуют средства для уплаты кредита, и банк обращается в суд для взыскания средств по кредитному договору. В таком случае, если договор об участии в ФФС был заключен до вступления в силу
Закона о предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства, т. е. до 14.01.2009 г., доверителю следует обратиться с иском о расторжении договора об участии в ФФС и зачислении встречных однородных требований. На этом основании следует подать ходатайство о приостановлении производства по делу о взыскании задолженности, в связи с чем суд должен приостановить производство, поскольку новое дело касается оснований взыскания денежных средств с доверителя. Аналогичная позиция изложена в постановлении коллегии судей судебной палаты по гражданским делам Апелляционного суда Ивано-Франковской области от 3 ноября 2009 года. Так, установлено, что в судебном производстве находится дело о расторжении договора об участии в ФФС и зачислении встречных однородных требований. В частности, определено, что принятие судебного решения по такому делу может повлиять на решение дела о взыскании задолженности по кредитному договору, поскольку в нем могут быть решены вопросы, касающиеся условий, от которых зависит возможность рассмотрения дела по существу.Подытоживая изложенное, можно утверждать, что действующее законодательство в сфере регулирования жилищного строительства закрепляет несбалансированную систему отношений доверитель — управляющий — застройщик, отдавая преимущество защите прав управляющего ФФС и оставляя вне поля зрения важные вопросы обеспечения реализации прав инвесторов-доверителей и организаций-застройщиков. Поэтому при вступлении в подобные правоотношения застройщик должен максимально обеспечить защиту своих прав путем четкого договорного определения процедур сотрудничества и меры ответственности, отказа в предоставлении безотзывной доверенности управляющему. Доверителю же следует при инвестировании строительства использовать все способы получения информации о строительстве и условиях передачи имущества (средств) в управление банка.
