Кого рятуємо: будівельну галузь чи банки? Деякі аспекти функціонування ФФБ
Володимир Лежнін, юрист
Сергій Жмурко, юрист
Із цієї статті ви дізнаєтеся про систему та основні етапи функціонування Фонду фінансування будівництва (далі — ФФБ), деякі особливості укладення договорів при створенні ФФБ, законодавче обмеження відповідальності управителів в умовах погіршення ситуації у сфері житлового будівництва, шляхи захисту довірителя у кредитних правовідносинах із ФФБ.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Конституція
— Конституція України від 28.06.96 р. № 254к/96-ВР.ЦК
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.Закон про інвестиційну діяльність
— Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.Закон про фінансово-кредитні механізми і управління майном
— Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р. № 978-IV.Закон про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг
— Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-ІІІ.Закон про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва
— Закон України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» від 25.12.2008 р. № 800-VI.
Змінами, унесеними до
Закону про інвестиційну діяльність, з 2006 року заборонено інвестування в об’єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в порядку управління. На цей час інвестування та фінансування будівництва таких об’єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю (далі — ФОН), інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства або через залучення облігаційних позик (частина 3 статті 4 Закону про інвестиційну діяльність). Поява такої норми була обумовлена двома основними чинниками. По-перше, це шляхетна мета захистити інвесторів житлового будівництва від недобросовісності забудовника. Адже всім відомі ситуації, за яких інвестори, уклавши власні кошти у будівництво, у результаті могли залишитися ні з чим — без грошей і без очікуваного житла, а забудовник, отримавши кошти, зникнути у невідомому напрямі, не виконавши взятих на себе зобов’язань. По-друге, поява зазначеної норми була викликана бажанням банків закріпитися на ринку житлового будівництва як посередник між приватними інвесторами та безпосередніми виконавцями будівельних робіт.Із цього приводу слід зазначити, що модель інвестування житлового будівництва, закріплена
Законом про фінансово-кредитні механізми і управління майном, з успіхом використовується у країнах з розвиненою економікою, однак для нашої держави є досить новою. Закон передбачає використання низки таких правових категорій, як «довірча власність», «довірче управління», «установник управління майном», «управитель майном» тощо, непритаманних вітчизняній правовій системі, чим ускладнює його розуміння та правозастосування.У класичному розумінні право власності передбачає наявність у власника сукупності (тріади) трьох правомочностей з володіння, користування та розпорядження майном. Однак правова доктрина виокремлює значно більшу їх кількість, одночасно виділяючи як істотну ознаку права власності — можливість реалізації всіх правомочностей власника за своєю волею, незалежно від волі інших осіб
(стаття 316 ЦК). Зокрема, при довірчому управлінні власник з власної волі передає управителю майном у «довірчу власність» правомочності з володіння, користування та розпорядження визначеним майном з певною метою. При цьому управитель майна фактично набуває можливості реалізації класичної тріади правомочностей, проте незалежно від цього не може вважатися власником такого майна, оскільки залишається обмеженим у праві нецільового використання чи розпорядження майном в силу договору з власником або закону.Саме такий механізм довірчого управління майном інвесторів (установників управління або довірителів) з боку фінансової установи — управителя (як правило — це банк) передбачає
Закон про фінансово-кредитні механізми і управління майном. При цьому управитель обмежений у використанні та розпорядженні переданим йому установниками управління майном (коштами) цілями ефективної організації та проведення житлового будівництва та зрештою отримання установниками управління у власність житла у новобудові.Центральне місце в управлінні майном при будівництві житла Законом відведено управителю ФФБ
, що виступає в ролі посередника між особами-інвесторами, які бажають набути у власність житло та безпосередніми виконавцями будівельних робіт.Управителем ФФБ згідно із законодавством може бути фінансова установа, тобто юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, установленому законом. До фінансових установ, зокрема, відносяться: банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг (
Закон про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг). Однак Законом про фінансово-кредитні механізми і управління майном визначено низку умов, що висуваються до фінансової установи, яка бажає стати управителем ФФБ. Зокрема, така фінансова установа має:—
отримати в установленому порядку від Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг дозвіл/ліцензію на здійснення діяльності із залучення коштів установників управління майном для фінансування об’єктів будівництва та (або) здійснення операцій з нерухомістю (за винятком банків, для яких отримання такої ліцензії не вимагається);—
мати статутний капітал не менше одного мільйона євро, який повинен бути повністю сплачений виключно грошовими коштами до початку залучення коштів від установників управління майном.Фінансова установа створює ФФБ за власною ініціативою.
Фонд вважається створеним після затвердження управителем Правил ФФБ, укладання договору із забудовником та відкриття рахунка ФФБ, при цьому фонд є об’єктом управління, а не суб’єктом — юридичною особою.Проте на сьогодні статутний капітал не менше одного мільйона євро, який повністю сплачений виключно грошовими коштами можуть мати, за незначними винятками, лише банки. Необхідно вказати також на ту обставину, що закон передбачає можливість отримання саме для банків потрійної вигоди від участі у механізмі управління майном при будівництві житла, усіляко гарантуючи реалізацію його прав та забезпечивши можливі ризики, що не можна сказати про забудовника (фактично — генпідрядника будівництва) та установників управління або довірителів (фактично — вкладників).
Так, банк на основі коштів установників управління (внесків) створює та розпоряджається ФФБ, тобто коштами, переданими йому як управителю ФФБ в управління, які використані чи будуть використані у майбутньому на умовах Правил фонду та договорів про участь у ФФБ.
Слід зазначити, що в рахунок відшкодування необхідних витрат, зроблених управителем у зв’язку з управлінням майном (коштами), установники управління сплачують управителю ФФБ винагороду, розмір якої визначається самим управителем у розроблених ним же Правилах фонду, що є невід’ємною складовою договорів з установниками управління про управління майном (участь у ФФБ). Управитель ФФБ також самостійно визначає банк, в якому має бути відкритий рахунок, на якому будуть акумулюватися кошти фонду та поточні рахунки забудовника, його підрядників та інших суб’єктів підприємницької діяльності, які беруть участь у спорудженні об’єкта будівництва. А якщо управитель ФФБ — банк, рахунки відкривається саме в цьому банку. При цьому цілком логічно, що банк справляє комісію за проведення операцій з перерахування коштів. Банк також має можливість залучати кошти до ФФБ шляхом проведення кредитування установників управління. Таким чином, у випадку реалізації такої схеми виходить, що банк, кредитуючи установників управління, отримує проценти за користування кредитом, винагороду за управлінням ФФБ та комісію за всіма розрахунковими операціями, що здійснюються установниками управління, забудовником та його підрядниками.
Не менш важливе місце в системі управління майном при будівництві житла займають:
установник управління (довіритель)
— особа, яка передає майно управителю в довірчу власність на підставі договору управління майном тазабудовник
— особа, яка згідно із законодавством має право на виконання функцій замовника будівництва для спорудження об’єктів будівництва та уклала договір з управителем.Згідно із
Законом про фінансово-кредитні механізми і управління майном, підставою функціонування ФФБ є Правила ФФБ та інші необхідні внутрішні документи, що регламентують його функціонування та розроблюються й затверджуються управителем.Примірні правила ФФБ затверджені
розпорядженням1 Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 30 листопада 2006 року № 6473.1 З коментарем до цього документа ви можете ознайомитися, звернувшись до статті «Фонди фінансування будівництва за новимии правилами: погляд управителя»// «Будівельна бухгалтерія», 2009, № 21, с. 42 — 45.
Правила ФФБ є публічною пропозицією
для вступу до фонду особи, яка бажає стати довірителем цього фонду, на підставі визнання цих Правил.Правила ФФБ визначають:
вид ФФБ, процедуру створення ФФБ, порядок організації взаємовідносин забудовника, управителя та довірителів, порядок встановлення управління майном, умови, особливості та обмеження здійснення управління майном, напрями та порядок використання залучених коштів, порядок участі у фонді та відмови від участі в ньому, типи вимірних одиниць об’єктів інвестування, порядок та умови закріплення об’єкта інвестування за довірителем, розмір винагороди управителя, відповідальність управителя і забудовника за невиконання прийнятих на себе зобов’язань, порядок отримання довірителем страхового відшкодування у разі несвоєчасного введення об’єкта будівництва в експлуатацію, невиконання робіт, передбачених договором між управителем і забудовником та договором між управителем і установником фонду, або неналежного виконання таких робіт та інші умови функціонування ФФБ.Увага! Після визнання довірителями Правил ФФБ та внесення до ФФБ коштів управитель ФФБ не має права вносити зміни та доповнення до Правил ФФБ без письмової згоди всіх довірителів.
На думку авторів статті, функціонування ФФБ можна розділити на декілька взаємопов’язаних та взаємообумовлених етапів.
До таких етапів можна віднести: підготовчий, етап акумулювання коштів довірителів, етап здійснення будівництва, завершальний.Етапи функціонування ФФБ:
І. Підготовчий етап.
Характеризується початком дій щодо організації системи ФФБ, утворенням правових зв’язків між основними суб’єктами такої системи та підготовкою необхідної документації. Зокрема, до таких дій відносяться:— укладання договору між забудовником та управителем ФФБ
(на момент укладення договору він ще не є управителем ФББ, оскільки не існує самого ФФБ, тому тут доречніше вести мову про фінансову установу, яка бажає створити ФФБ);— складання та реєстрація проектної декларації територіальними органами Держархбудінспекції;
— оприлюднення забудовником проектної декларації в газеті «Урядовий кур’єр»;
— затвердження Правил ФФБ, відкриття рахунка ФФБ;
— відкриття управителем ФФБ фінансування об’єктів будівництва.
ІІ. Етап акумулювання коштів довірителів
На цьому етапі здійснюється наступна діяльність:
— надання управителем довірителю інформації про умови участі у ФФБ для прийняття довірителем рішення про участь у ФФБ;
— укладання управителем ФФБ договору з довірителем про участь у ФФБ;
— унесення довірителем коштів до ФФБ та передачу їх управителю ФФБ в управління за договором про участь у ФФБ;
— закріплення управителем за довірителем обраного ним об’єкта інвестування, що є підтвердженням замовлення на спорудження цього об’єкта інвестування як складової частини об’єкта будівництва;
— відкриття управителем рахунку довірителю у системі обліку прав вимоги довірителів ФФБ.
Примітка.
На цьому етапі можлива зміна умов участі довірителя у ФФБ, що гарантується можливістю дострокового припинення управління майном за ініціативою довірителя, відкріплення від нього об’єкта інвестування, повернення довірителю коштів у розмірі та у порядку, визначених Правилами ФФБ, унаслідок зменшення обсягу підтвердженого замовлення на будівництво; можливість здійснення довірителем на умовах Правил ФФБ зміни об’єкта інвестування, уступки права вимоги за договором про участь у ФФБ третім особам, часткового отримання коштів з ФФБ; можливість унесення управителем змін до системи обліку прав вимоги довірителів ФФБ.ІІІ. Фінансування та проведення будівництва:
— організація спорудження забудовником об’єктів будівництва відповідно до проектної документації та проектної декларації;
— фінансування управителем ФФБ спорудження об’єктів будівництва;
— формування управителем ФФБ оперативного резерву на рахунку ФФБ за рахунок отриманих в управління коштів;
— здійснення управителем ФФБ контролю за цільовим використанням забудовником спрямованих на будівництво коштів, дотриманням строків виконання робіт на об’єкті будівництва, дотриманням технічних характеристик об’єкта будівництва та об’єктів інвестування, зазначених у проектній декларації, вжиття заходів для усунення виявлених недоліків;
— здійснення управителем ФФБ контролю за виконанням забудовником своїх зобов’язань за договором.
ІV. Завершальний етап:
— уведення забудовником об’єкта будівництва в експлуатацію;
— письмове повідомлення про це управителя;
— замовлення технічної документації на об’єкт будівництва та на кожний об’єкт інвестування, передача управителю ФФБ даних щодо фактичної площі об’єктів інвестування;
— повідомлення управителем ФФБ кожного довірителя про введення об’єкта будівництва в експлуатацію з наданням на письмову вимогу довірителя копії відповідного акта;
— здійснення довірителем остаточних розрахунків з управителем за даними щодо фактичної площі об’єктів інвестування;
— передача управителем довірителям, які повністю проінвестували закріплені за ними об’єкти інвестування, майнових прав на ці об’єкти інвестування за договором про уступку майнових прав;
— отримання довірителем сум страхового відшкодування у порядку і випадках, передбачених
Законом про фінансово-кредитні механізми і управління майном та Правилами ФФБ;— передачу управителем ФФБ забудовнику переліку довірителів, які мають право отримати у власність закріплені за ними об’єкти інвестування, відповідно до отриманих довірителями від управителя майнових прав на ці об’єкти інвестування;
— набуття довірителями у власність закріплених за ними об’єктів інвестування, припинення дій за договором про участь у ФФБ;
— перерахування управителем забудовнику на умовах договору коштів оперативного резерву, сформованого за введеним в експлуатацію об’єктом будівництва, закриття фінансування об’єкта будівництва;
— припинення дій за договором, укладеним між управителем ФФБ та забудовником.
Слід зазначити, що в умовах погіршення фінансово-економічної ситуації в Україні на підставі
частини 4 статті 3 Закону про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва, до 1 січня 2012 року встановлюється заборона розірвання фізичними та юридичними особами будь-яких договорів, результатом яких є передача забудовниками завершеного об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва за умови, що за такими договорами здійснено оплату 100 відсотків вартості об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва, крім випадків, якщо таке розірвання здійснюється за згодою сторін. Також установлено, що повернення коштів, унесених фізичними та юридичними особами на користь забудовників за розірваними договорами, за якими здійснено часткову оплату вартості об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва, здійснюється після наступної реалізації такого об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва. Нарахування та виплата забудовником штрафних санкцій, передбачених договорами, та стягнення коштів, передбачених статтею 625 ЦК (три відсотки річні та інфляційні витрати), на строк дії цієї статті не здійснюється. Однак, ця заборона не застосовується, якщо визначений термін прийняття в експлуатацію об’єкта будівництва переноситься більше ніж на 18 місяців.Як відомо, правова доктрина встановлює правило, що закон, як, власне, і будь-який правовий акт, не має зворотної дії в часі, окрім випадків, якщо про це прямо вказано у самому законі.
Стаття 58 Конституції України закріпила також правило, згідно з яким закон не буде мати зворотної дії в часі, крім випадків, коли він пом’якшує або скасовує відповідальність особи.Таким чином, оскільки
Закон про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва не має прямої вказівки про його зворотну дію в часі та зважаючи на положення статті 58 Конституції України, необхідно стверджувати, що обмеження, установлені Законом про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва, можуть розповсюджуватися виключно на правовідносини, що виникли після набрання ним чинності, незалежно від того між якими особами вони виникли (юридичні або ж фізичні особи).Слід також указати, що
запроваджені законом обмеження не врятують забудовників, оскільки забудовник перебуває у договірних відносинах не з довірителями, а з управителем ФФБ. Але законодавчі обмеження стосуються лише відносин управителя (фінансової установи) і довірителів, адже за результатами саме цього договору забудовник передає об’єкт житлового будівництва. Тому як довіритель, так і забудовник, фактично залишаються беззахисними перед зловживанням з боку управителя ФФБ.Натомість відповідно до
ч. 2 ст. 18 Закону про фінансово-кредитні механізми і управління майном, у разі виявлення управителем ризику порушень умов договору (тобто, навіть тоді, коли порушень ще не було) управитель має право припинити фінансування будівництва, вимагати розірвання договору, повернення забудовником усіх спрямованих на фінансування будівництва цього об’єкта коштів, відшкодування заподіяних забудовником збитків, перерахування на рахунок ФФБ коштів, необхідних для розрахунків з довірителями, що виходять із ФФБ у зв’язку із розірванням договору про участь у ФФБ, а також здійснювати інші заходи щодо виконання забудовником своїх зобов’язань за договором, визначені законодавством.У сучасних умовах непоодинокими є випадки, коли довіритель, отримавши кредитні кошти в банку, одразу вніс їх у ФФБ при цьому ж банку. Але забудовник з якихось причин не завершує будівництво у встановлений строк, у довірителя ж відсутні кошти для сплати кредиту, і банк звертається до суду для стягнення коштів за кредитним договором. У такому випадку, якщо договір про участь у ФФБ було укладено до набрання чинності
Законом про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва, тобто до 14.01.2009 р., довірителю слід звернутися з позовом про розірвання договору про участь у ФФБ та зарахування зустрічних однорідних вимог. На цій підставі слід подати клопотання про зупинення провадження у справі про стягнення заборгованості, у зв’язку з чим суд має зупинити провадження, оскільки нова справа стосується підстав стягнення грошових коштів з довірителя. Аналогічна позиція викладена в ухвалі колегії суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області від 3 листопада 2009 року. Так, установлено, що в провадженні суду знаходиться справа про розірвання договору про участь у ФФБ та зарахування зустрічних однорідних вимог. Зокрема, визначено, що ухвалення судового рішення у такій справі може вплинути на вирішення справи про стягнення заборгованості за кредитним договором, оскільки у ній можуть бути вирішені питання, що стосуються умов, від яких залежить можливість розгляду справи по суті.Підсумовуючи викладене, можна стверджувати, що чинне законодавство у сфері регулювання житлового будівництва закріплює незбалансовану систему відносин довіритель — управитель — забудовник, надаючи перевагу захисту прав управителя ФФБ та залишаючи поза увагою важливі питання забезпечення реалізації прав інвесторів — довірителів та організацій — забудовників. Тому при вступі у подібні правовідносини забудовник повинен максимально забезпечити захист своїх прав шляхом чіткого договірного визначення процедур співпраці та міри відповідальності, відмови у наданні безвідкличної довіреності управителю. Довірителю ж слід при інвестуванні будівництва використовувати усі способи отримання інформації про будівництво та умови передання майна (коштів) в управління банку.
