Насколько легитимны «серые» схемы жилищного строительства
Зураб Натиев, консультант
В газете «Строительная бухгалтерия», 2010, № 2, на с. 41 был опубликован комментарий к письму Минрегионстроя от 15.12.2009 г. № 12/19-1-8/5-1173 (текст письма см. в том же номере на с. 4 — 7).
Анализ указанного документа привел автора комментария к выводам о том, что так называемые «серые» схемы привлечения ресурсов для финансирования жилищного строительства не могут рассчитывать на законодательные гарантии, предоставленные тем застройщикам, которые используют схемы, предусмотренные статьей 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.
На наш взгляд, содержание названного письма Минрегионстроя может быть интерпретировано в гораздо более либеральном ключе.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
Закон об инвестдеятельности
— Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.Закон об ФФС
— Закон Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19.06.2003 г. № 978-IV.
Для начала определимся с таким понятием, как «серая схема». В профессиональном просторечии под таковыми принято подразумевать те механизмы привлечения средств для финансирования и инвестирования жилищного строительства, которые
прямо не указаны в ст. 4 Закона об инвестдеятельности. Автор вышеназванного комментария к таковым относит «договоры комиссии, договоры поручения, опционы и т. п.» (о чем сказано в ст. 4 Закона об инвестдеятельности, см. ниже в информационном блоке.)
Закон об инвестдеятельности
<…>
Статья 4.
Объекты инвестиционной деятельности
Объектами инвестиционной деятельности могут быть любое имущество, в том числе основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, интеллектуальные ценности, другие объекты собственности, а также имущественные права.
Запрещается инвестирование в объекты, создание и использование которых не соответствует требованиям санитарно-гигиенических, радиационных, экологических, архитектурных и других норм, установленных законодательством Украины, а также нарушает охраняемые законом права и интересы граждан, юридических лиц и государства.
Объектами инвестиционной деятельности не могут быть
объекты жилищного строительства, финансирование сооружения которых осуществляется с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление. Инвестирование и финансирование строительства таких объектов может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, которые созданы и действуют в соответствии с законодательством, а также через выпуск беспроцентных (целевых) облигаций, по которым базовым товаром выступает единица такой недвижимости.<…>
Практика последних лет показала, что застройщики с разной степенью эффективности используют около десятка различных схем, не вписывающихся в регламент
ст. 4 Закона об инвестдеятельности. Наиболее распространенными из них являются, пожалуй, следующие:— продажа имущественных прав на незавершенную строительством недвижимость;
— получение обеспечительных платежей по предварительным договорам;
— реализация закладных;
— заключение договоров комиссии1 или поручения на приобретение работ по строительству жилья;
— получение средств по договорам подряда2, заключенным с жилищно-строительными кооперативами.
1 Легитимность использования договоров комиссии при строительстве жилья подтверждена судебным вердиктом Высшего хозяйственного суда (постановление от 24.05.2007 г. № 2/99).
2 Легитимность привлечения ресурсов в жилищное строительство по договорам подряда Госстрой подтвердил в письме от 31.08.2006 г. № 11/8-836.
При этом нельзя не признать, что каждая из приведенных схем несет в себе определенные риски признания ее нелегитимности. Эти риски присутствуют уже в силу того, что ни один из названных алгоритмов привлечения финансовых средств в строительство жилья
прямо не упомянут в ст. 4 Закона об инвестдеятельности.Однако сам факт наличия риска не означает того, что схема не может применяться на практике.
Любой бизнес, так или иначе, сопряжен с самыми различными рисками. Для того чтобы успешно вести бизнес, такие риски должны быть адекватно оценены.
Оценка рисков, связанных с признанием легитимности механизма финансирования, сопоставляется менеджерами компании с затратами на привлечение ресурсов по схемам, легитимность которых не вызывает сомнений.
Поэтому руководители застройщиков сначала определяют цену использования таких схем, как привлечение ресурсов из фондов финансирования строительства (ФФС), или через выпуск целевых облигаций, а затем — сопоставляют ее с ценой возможных судебных разбирательств относительно нелегитимного статуса избранной «серой» схемы.
Принимая во внимание эти соображения, вернемся к анализу
письма Минрегионстроя от 15.12.2009 г. № 12/19-1-8/5-1173.Действительно, отвечая на первый вопрос, специалисты Минрегионстроя выразили позицию о том, что
«…все договоры, заключавшиеся в порядке, определенном законодательством, на основании статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» в ходе финансирования (инвестирования) жилищного строительства через ФФС, ФОН, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, а также выпуск беспроцентных (целевых) облигаций, можно считать теми договорами, результатом которых, в понимании части 4 ст. 3 Закона Украины «О предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства», является передача застройщиками завершенного объекта (части объекта) жилищного строительства».То есть договоры,
прямо названные в ст. 4 Закона об инвестдеятельности, могут полностью рассчитывать на гарантии антикризисного строительного законодательства. С таким выводом трудно не согласиться. Он, вообще говоря, и так совершенно очевиден.Однако означает ли этот тезис, что
другие договоры, по которым жилищные застройщики привлекают финансовые ресурсы, не могут рассчитывать на соответствующие госгарантии?Отнюдь.
Анализируя ответ на первый вопрос, содержащийся в письме Минрегионстроя, нельзя не заметить, что специалисты этого ведомства делают особый акцент на
«правомерном» статусе инвестиций:«
Таким образом, любая деятельность лица, связанная с приобретением объекта жилой недвижимости путем финансирования его строительства способами, не запрещенными действующим законодательством, является правомерной инвестиционной деятельностью».Это значит, что если так называемая «серая» схема
не противозаконна, то она имеет все шансы получить те же гарантии, что и абсолютно «белая» схема, прямо приведенная в ст. 4 Закона об инвестдеятельности.Напомним, что Минрегионстрой давно признал, что
Закон об инвестдеятельности лишь «установил возможность» привлечения средств через механизмы и инструменты, прямо названные в этом Законе, но Закон об инвестдеятельности в то же время «не содержит ограничений относительно использования для финансирования сооружения объектов жилищного строительства средств из других источников»3.3 Письмо Минрегионстроя от 19.03.2007 г. № 8/2-201.
Такой подход подтверждается ответом на второй вопрос, который содержится в
письме Минрегионстроя от 15.12.2009 г. № 12/19-1-8/5-1173.В этой части письма рассматриваются соглашения о продаже имущественных прав. Анализ нескольких норм действующих законов приводит специалистов Минрегионстроя к совершенно взвешенному выводу о том, что существуют «
достаточные основания» считать отчуждение имущественных прав «не противоречащим» (!) части 3 статьи 4 Закона об инвестдеятельности.Именно этот аргумент приводится как основа для итогового тезиса:
«Поскольку результатом реализации имущественного права, отчуждаемого по
договору купли-продажи имущественных прав, является получение объекта жилой недвижимости, по мнению Министерства, на такой договор также распространяется запрет на его расторжение, установленный частью 4 статьи 3 Закона Украины «О предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства».Стало быть, договоры продажи имущественных прав, несмотря на то, что они не предусмотрены в
ст. 4 Закона об инвестдеятельности, тоже могут рассчитывать на антикризисные госгарантии.Здесь нужно отдельно отметить, что в данном случае речь идет явно не о тех имущественных правах, которые предусмотрены
Законом об ФФС.Дело в том, что движение имущественных прав в рамках схем, очерченных
Законом об ФФС, не сопровождается заключением договоров купли-продажи таких имущественных прав. А в письме Минрегионстроя от 15.12.2009 г. № 12/19-1-8/5-1173 рассматривается как раз правовой статус договоров купли-продажи имущественных прав.Подытоживая вышеизложенное, мы можем констатировать, что письмо Минрегионстроя от 15.12.2009 г. № 12/19-1-8/5-1173 дает повод для оптимизма тем застройщикам, которые предпочли использовать дешевые «серые» схемы для привлечения средств в строительство жилья. Главное, чтобы эти схемы не противоречили действующему законодательству. Именно таким образом реализуется старая правовая заповедь «Что не запрещено, то разрешено».
