Наскільки легітимними є «сірі» схеми житлового будівництва
Зураб Натієв, консультант
У газеті «Будівельна бухгалтерія», 2010, № 2 на с. 41 було опубліковано коментар до листа Мінрегіонбуду від 15.12.2009 р. № 12/19-1-8/5-1173 (текст листа див. у тому ж номері на с. 4 — 7).
Аналіз зазначеного документа підвів автора коментаря до висновку про те, що так звані «сірі» схеми залучення ресурсів для фінансування житлового будівництва не можуть «сподіватися» на законодавчі гарантії, надані тим забудовникам, які використовують схеми, передбачені статтею 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.
На наш погляд, зміст названого листа Мінрегіонбуду може бути інтерпретовано в набагато ліберальнішому ключі.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Закон про інвестдіяльність
— Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.Закон про ФФБ
— Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р. № 978-IV.
Спочатку визначимося з таким поняттям, як «сіра» схема. У професійному просторіччі під такими прийнято мати на увазі ті механізми залучення коштів для фінансування та інвестування житлового будівництва, які
прямо не зазначено у ст. 4 Закону про інвестдіяльність. Автор цього коментаря відносить до таких «договори комісії, договори доручення, опціони тощо» (про що йдеться у ст. 4 Закону про інвестдіяльність, див. нижче в інформаційному блоці).
Закон про інвестдіяльність
<…>
Стаття 4.
Об’єкти інвестиційної діяльності
Об’єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях та сферах народного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об’єкти власності, а також майнові права.
Забороняється інвестування в об’єкти, створення і використання яких не відповідає вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних, екологічних, архітектурних та інших норм, встановлених законодавством України, а також порушує права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави, що охороняються законом.
Об’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути
об’єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління. Інвестування та фінансування будівництва таких об’єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості.<…>
Практика останніх років показала, що забудовники з різною мірою ефективності використовують близько десятка різних схем, що не вписуються в регламент
ст. 4 Закону про інвестдіяльність. Найпоширенішими з них є, мабуть, такі:— продаж майнових прав на не завершену будівництвом нерухомість;
— отримання забезпечувальних платежів за попередніми договорами;
— реалізація заставних;
— укладення договорів комісії1 або доручення на придбання робіт з будівництва житла;
— отримання коштів за договорами підряду2, укладеними з житлово-будівельними кооперативами.
1 Легітимність використання договорів комісії при будівництві житла підтверджено судовим вердиктом Вищого господарського суду (постанова від 24.05.2007 р. № 2/99).
2 Легітимність залучення ресурсів у житлове будівництво за договорами підряду Держбуд підтвердив у листі від 31.08.2006 р. № 11/8-836.
При цьому не можна не визнати, що кожна з наведених схем несе в собі певні ризики визнання її нелегітимності. Ці ризики наявні вже тому, що жоден з названих алгоритмів залучення фінансових коштів у будівництво житла
прямо не згадано у ст. 4 Закону про інвестдіяльність.Однак власне факт наявності ризику не означає того, що схема не може застосовуватися на практиці.
Будь-який бізнес так чи інакше пов’язаний з найрізноманітнішими ризиками. Для того щоб успішно вести бізнес, такі ризики має бути адекватно оцінено.
Оцінка ризиків, пов’язаних з визнанням легітимності механізму фінансування, порівнюється менеджерами компанії з витратами на залучення ресурсів за схемами, легітимність яких не викликає сумнівів.
Тому керівники забудовників спочатку визначають ціну використання таких схем, як залучення ресурсів із фондів фінансування будівництва (ФФБ) або через випуск цільових облігацій, а потім — порівнюють її з ціною можливих судових розглядів щодо нелегітимного статусу вибраної «сірої» схеми.
Беручи до уваги ці міркування, повернемося до аналізу
листа Мінрегіонбуду від 15.12.2009 р. № 12/19-1-8/5-1173.Дійсно, відповідаючи на перше запитання, фахівці Мінрегіонбуду висловили таку позицію:
«…всі договори, які укладалися в порядку, визначеному законодавством, на підставі статті 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» в ході фінансування (інвестування) житлового будівництва через ФФБ, ФОН, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, а також випуск безпроцентних (цільових) облігацій, можна вважати тими договорами, результатом яких, в розумінні частини 4 ст. 3 Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», є передача забудовниками завершеного об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва».Отже, договори,
прямо названі у ст. 4 Закону про інвестдіяльність, можуть повністю «сподіватися» на гарантії антикризового будівельного законодавства. З таким висновком важко не погодитися. Він, узагалі кажучи, і так цілком очевидний.Однак чи означає ця теза, що
інші договори, за якими житлові забудовники залучають фінансові ресурси, не можуть розраховувати на відповідні держгарантії?Ні в якому разі.
Аналізуючи відповідь на перше запитання, що міститься в
листі Мінрегіонбуду, не можна не зауважити, що фахівці цього відомства особливо наголошують на «правомірному» статусі інвестицій:«Таким чином,
будь-яка діяльність особи, пов’язана із придбанням об’єкта житлової нерухомості шляхом фінансування його будівництва способами, не забороненими чинним законодавством, є правомірною інвестиційною діяльністю».Це означає: якщо так звана «сіра» схема
не протизаконна, то вона має всі шанси отримати ті самі гарантії, що й абсолютно «біла» схема, прямо наведена у ст. 4 Закону про інвестдіяльність.Нагадаємо: Мінрегіонбуд давно визнав, що
Закон про інвестдіяльність лише «встановив можливість» залучення коштів через механізми та інструменти, прямо названі у цьому Законі, але Закон про інвестдіяльність водночас «не містить обмежень щодо використання для фінансування спорудження об’єктів житлового будівництва коштів з інших джерел» 3.3 Лист Мінрегіонбуду від 19.03.2007 р. № 8/2-201.
Такий підхід підтверджується відповіддю на друге запитання, що міститься в
листі Мінрегіонбуду від 15.12.2009 р. № 12/19-1-8/5-1173.У цій частині
листа розглядаються угоди про продаж майнових прав. Аналіз декількох норм чинних законів підводить фахівців Мінрегіонбуду до абсолютно зваженого висновку про те, що існують «достатні підстави» вважати відчуження майнових прав «таким, що не суперечить»(!) частині 3 статті 4 Закону про інвестдіяльність.Саме цей аргумент наводиться як підґрунтя для підсумкової тези:
«Оскільки результатом реалізації майнового права, що відчужується за договором купівлі-продажу майнових прав, є отримання об’єкта житлової нерухомості, на думку Міністерства, на такий договір
також розповсюджується заборона на його розірвання, встановлена частиною 4 статті 3 Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва».Отже, договори продажу майнових прав, незважаючи на те що їх не передбачено у
ст. 4 Закону про інвестдіяльність, теж можуть розраховувати на антикризові держгарантії.Тут потрібно окремо зауважити, що в цьому випадку йдеться явно не про майнові права, передбачені
Законом про ФФБ.Справа в тому, що рух майнових прав у межах схем, окреслених
Законом про ФФБ, не супроводжується укладенням договорів купівлі-продажу таких майнових прав. А в листі Мінрегіонбуду від 15.12.2009 р. № 12/19-1-8/5-1173 розглядається якраз правовий статус договорів купівлі-продажу майнових прав.Підсумовуючи викладене вище, ми можемо констатувати, що лист Мінрегіонбуду від 15.12.2009 р. № 12/19-1-8/5-1173 дає привід для оптимізму тим забудовникам, які вважали за краще використовувати дешеві «сірі» схеми для залучення коштів у будівництво житла. Головне, щоб ці схеми не суперечили чинному законодавству. Саме в такий спосіб реалізується стара правова заповідь: «Що не заборонено, то дозволено».
