Вопросы о нелицензионном ПО, или Почему, если проблема есть, ею стоит заняться
Наталья Григорьева, экономист-аналитик Издательского дома «Фактор»
Компьютерная техника достаточно плотно вошла в нашу жизнь. Сейчас уже сложно представить квалифицированного инженера, целый день работающего за чертежной доской с карандашом и резинкой, или сметчика с калькулятором и стопками ДБНов.
Использование специализированного ПО — признак работы профессионалов во всех видах деятельности. Строительство не является исключением. И такие программные инструменты, как AutoCAD, Смета, Строительные технологии, Компас и др., ощутимо упростили жизнь квалифицированным пользователям. Так как эти программы дорогостоящие, случаи с их нелицензионным использованием нередки.
В данной статье рассмотрим основные вопросы, касающиеся ответственности и проведения проверок законности использования интеллектуальной собственности.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
КоАП
— Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.1984 г. № 8073-X.УК
— Уголовный кодекс Украины от 05.04.2001 г. № 2341-III.ГКУ
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.Закон об авторском праве
— Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» от 23.12.1993 г. № 3792-XII.Закон о милиции
— Закон Украины «О милиции» от 20.12.1990 г. № 565-XII.Закон об оперативно-розыскной деятельности
— Закон Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» от 18.02.1992 г. № 2135-XII.Закон о налоговой службе
— Закон Украины «О государственной налоговой службе» от 04.12.1990 г. № 509-XII.Положение № 674
— Положение о государственном инспекторе по вопросам интеллектуальной собственности Государственного департамента интеллектуальной собственности, утвержденное постановлением КМУ от 17.05.2002 г. № 674.Положение о ГСБЭП
— Положение о Государственной службе борьбы с экономической преступностью, утвержденное постановлением КМУ от 05.07.1993 г. № 510.
Бухгалтер и ПО на компьютерах: есть ли связь?
Первый вопрос, который приходит в голову нашим читателям: «Какое отношение имеет бухгалтер строительной фирмы к программному обеспечению, установленному на компьютерах инженеров и сметчиков?». На первый взгляд, никакого. Но примите во внимание, что бухгалтер ведет учет предприятия и отвечает за его правильность. Программное обеспечение, используемое в производственной деятельности предприятия, — один из видов активов, точнее — нематериальный актив. А потому именно на бухгалтера ложится ответственность за неправильный и неточный его учет. Программисты же и системные администраторы зачастую отвечают только за работоспособность компьютерных систем.
Стоит, впрочем, заметить, что при правильном и осмотрительном подходе к делу руководство предприятия старается заключать с системным администратором предприятия или иным лицом, выполняющим аналогичные функции, договоры о полной материальной ответственности. Это определенно стимулирует к соблюдению порядка.
Некоторые используют механизм служебных записок для издания дополнительного внутреннего приказа о том, что ответственность за установку любого другого программного обеспечения, кроме закрепленного за данным рабочим местом, несет сотрудник, непосредственно работающий на нем. Все сотрудники предприятия знакомятся с возложенной на них ответственностью и расписываются в данном приказе.
Однако в любом случае директор компании несет ответственность вместе с ними. И в случае возбуждения уголовного дела никакое «бумаготворчество» не поможет избежать ответственности руководству.
Кроме того, следует заметить, что зачастую именно бухгалтерская отчетность может свидетельствовать о нарушениях «интеллектуального» законодательства.
Нередко балансы и примечания к отчетности средних и крупных предприятий, чья деятельность сегодня без использования компьютеров немыслима, отражают отсутствие нематериальных активов.
Это в большинстве случаев означает, что такие предприятия не осуществляли легальных закупок ПО и пользуются «пиратскими» программами
Главбухи на вопросы о причинах отсутствия НМА на балансе часто отвечают, что стоимость компьютерных программ включена в стоимость самих компьютеров, и поэтому она входит в статью «Основные средства», а не в статью «Нематериальные активы».
В этой связи следует заметить, что такой подход к бухучету компьютерных программ является корректным лишь в том случае, когда речь идет о ПО, без которого функционирование компьютера невозможно.
В стоимость компьютера, например, можно включать стоимость операционных систем, без которых эксплуатировать компьютер нельзя в принципе.
А стоимость иных программных продуктов (в том числе прикладных пакетов) должна отражаться отдельно от стоимости компьютера.
Какое ПО подлежит лицензированию
Следующий важный вопрос: какое программное обеспечение подлежит лицензированию?
В большинстве случаев главным отличительным признаком лицензионного ПО является заявленная плата за использование программного продукта в течение оговоренного периода времени.
В подтверждение внесения такой оплаты правообладатель подписывает (об этом подробнее поговорим дальше) с пользователем соглашение, которое фактически и является лицензией (лицензионным соглашением). Таким образом, лицензированию подлежит то программное обеспечение, в котором требуется подписание соглашения с правообладателем и по которому, как правило, правообладатель дает право пользования своим продуктом другому лицу, а также берет на себя обязательства защиты пользователя от технологических и юридических рисков. То есть кроме приобретения прав пользования интеллектуальной собственностью правообладателя, покупатель платит деньги еще и за гарантии. Среди программного обеспечения, которое подлежит лицензированию, можно назвать ПО таких производителей, как Microsoft, IBM, Oracle, Symantec, Kaspersky Lab, Corel, Kerio, Adobe, ABBYY, Ritlabs, Фаматек (Radmin) и других известных производителей. Не подлежит обязательному лицензированию ПО, которое распространяется свободно, а именно: некоторые версии Linux, UNIX Free BSD, Open Office и др.
Диск с ПО: как проверить лицензионность?
Является ли приобретение компакт-диска с дистрибутивами программ достаточным основанием для «лицензионности» программы? Как говорится, диск диску рознь. И если вы купили на радиорынке красивый диск под названием «101 программа для инженера-строителя», то, скорее всего, вы готовитесь преступить
Закон об авторском праве. Сейчас объясним, почему. В представлении большинства пользователей приобретение программы заключается в покупке диска с дистрибутивом такой программы. Но! Это очень опасное заблуждение. Ведь магнитный или оптический носитель, на который записана программа, является только материальной составляющей программного обеспечения. Поэтому при покупке «пиратского» компакт-диска с записанной на нем «взломанной» программой или базой данных Вы законно приобрели только компакт-диск как материальный объект, а записанное на нем ПО является ворованным, поскольку право собственности на него не было передано надлежащим образом.Из этого вытекает следующий вопрос: «Как осуществляется приобретение программного обеспечения, которое законно находится в обороте?»
В соответствии с
ч. З ст. 426 ГКУ использование объекта права интеллектуальной собственности другим лицом осуществляется с разрешения лица, имеющего исключительное право разрешать использование объекта права интеллектуальной собственности, кроме случаев правомерного использования без такого разрешения, предусмотренных ГКУ и другим законом.Не только автор имеет исключительное право разрешать использование ПО. Он может надлежащим образом передать это право другим лицам.
При покупке лицензионного ПО предоставление лицензии правообладателем вполне может быть сведено к принятию покупателем условий соглашения, которые появляются на экране при инсталляции (установлении) ПО. Введение уникального кода с целью дальнейшей работы программы также может являться подтверждением законности его использования.
Даже раскрытие упаковки может считаться принятием условий договора лицензии, если такие условия лицензии размещены на упаковке программного продукта.
В любом случае конечному потребителю необходимо сохранять все документы (в бумажной и электронной форме, в виде упаковки программного обеспечения) как подтверждение законности использования программного обеспечения.
При реализации в Украине на упаковке лицензионного ПО должна быть контрольная марка. Важно помнить, что контрольная марка не заменяет лицензии правообладателя, т. е. не определяет объем прав, которые передаются приобретателю продукта.
Письмо Государственного департамента
интеллектуальной собственности от 16.05.2005 г. № 16-09/2127
<…>
Распоряжение имущественными правами интеллектуальной собственности на компьютерную программу согласно статье 1107 ГК осуществляется на основании:
— лицензии на использование объекта права интеллектуальной собственности;
— лицензионного договора;
— договора о создании по заказу и использованию объекта права интеллектуальной собственности;
— договора о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности;
— другого договора относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности.
Договор относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности должен быть заключен в письменной форме. В случае несоблюдения письменной формы договора относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности такой договор является недействительным.
Большинство экземпляров компьютерных программ распространяется вместе с так называемой «оберточной» лицензией, условия которой могут быть изложены в том числе в самих экземплярах программ, что регулируется статьей 634 ГК о договоре присоединения. Согласно этой статье договор, условия которого установлены одной из сторон в формулярах или других стандартных формах, может быть заключен лишь путем присоединения второй стороны к предложенному договору «в целом» без изменения его отдельных положений и акцепт таких договоров осуществляется, в частности, пользователем компьютерной программы, путем любых действий, которые свидетельствуют об использовании программы любым способом.
Подытоживая, отметим, что для правомерного использования компьютерной программы в своей деятельности покупатель должен получить лицензию или заключить один из приведенных выше договоров с автором компьютерной программы или с лицом, которое правомерно владеет авторскими имущественными правами на такую компьютерную программу. А при приобретении лицензионных экземпляров компьютерных программ или экземпляров программ свободного пользования покупатель должен получить от продавца документальное подтверждение правомерности использования компьютерных программ, которыми будут служить именно перечисленные выше лицензии и договоры. Кроме того, следует помнить, что экземпляры компьютерных программ, которые реализуются на дисках для лазерных систем считывания (CD-дисках), обязательно должны маркироваться контрольными марками.
<…>
Учитывая вышеприведенные сведения, можно определить,
какие документы, наклейки или диски должны быть в наличии, дабы в случае проверки проверяющий орган мог определить легитимность использованного на вашем компьютере ПО. К таким документам относятся бухгалтерские документы, подтверждающие приобретение ПО (счет-фактура, платежное поручение, накладная о получении программ, налоговая накладная), подписанное лицензионное соглашение с правообладателем, голографические наклейки, лицензионные диски, с которых осуществлялась установка.Что еще, кроме наличия нелицензионного ПО на рабочих компьютерах, могут искать проверяющие?
Нарушения законодательства в сфере интеллектуальной собственности могут приобретать самые различные формы. Госдепартамент интеллектуальной собственности в своем
письме от 16.05.2005 г. № 16-09/2127 среди наиболее часто встречающихся нарушений в этой сфере называет:—
приобретение контрафактных экземпляров компьютерных программ, изготовленных, например, путем записи программ на магнитные либо оптические диски;— приобретение
компьютерной техники с предварительно установленным на жесткие диски таких компьютеров нелицензионным программным обеспечением;—
создание в организации контрафактных экземпляров программ как путем записи на магнитные диски, так и путем установки на жестком диске персональных компьютеров в объеме, превышающем количество экземпляров компьютерных программ, разрешенное правовладельцем по условиям договора по распоряжению имущественными правами интеллектуальной собственности.
Кто контролирует соблюдение законодательства в сфере интеллектуальной собственности?
В
письме Госдепартамента интеллектуальной собственности от 24.02.2003 г. № 16-14/565 среди проверяющих названы:—
государственные инспекторы по вопросам интеллектуальной собственности;— государственная служба борьбы с экономической преступностью (далее — ГСБЭП);
— налоговая инспекция.
Определенными полномочиями по осуществлению контроля за защитой прав интеллектуальной собственности также наделены органы СБУ, Государственной таможенной службы, Антимонопольного комитета Украины, Госком по вопросам технического регулирования и потребполитики (см.
письмо Госдепартамента интеллектуальной собственности от 23.12.2004 г. № 16-12/5480). Но! Прийти с проверкой на предмет использования на предприятии нелицензионного ПО представители этих органов не могут.Каждый из органов, уполномоченных проводить «интеллектуальные» проверки, действует в соответствии с общими положениями, регламентирующими деятельность данного органа — какого-либо специального порядка проведения таких проверок нет.
Рассмотрим подробнее полномочия каждой из сторон.
Государственные инспекторы по вопросам интеллектуальной собственности
Это представители единственного специально созданного для таких проверок органа — Департамента по интеллектуальной собственности (для органов налоговой службы и ГСБЭП проверка лицензионного ПО — не основное занятие). Их деятельность регулируется
Положением № 674. Инспекторы по интеллектуальной собственности могут проводить как плановые, так и внеплановые проверки. Основанием для проведения плановых проверок, как и по общему правилу, является план проведения проверок, который, как указано в п. 11 Положения № 674, утверждается Департаментом по интеллектуальной собственности.Что касается внеплановых (внезапных) проверок, то они проводятся без предварительного уведомления субъекта хозяйствования по:
— поручению Госдепартамента интеллектуальной собственности, которое утверждается приказом его председателя;
— обращениям других центральных и местных органов исполнительной власти;
— инициативе государственного инспектора в случае выявления нарушений требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности;
— письменным обращениям заявителей —
лиц, которым принадлежат права интеллектуальной собственности, в частности авторское право и/или смежные права, имущественное право на знак для товаров и услуг либо предоставленное разрешение (лицензия) на использование указанных прав, а также их представителей;— поручению других контролирующих и правоохранительных органов и т. д.
Плановая проверка субъекта хозяйствования проводится обязательно в присутствии руководителя субъекта хозяйствования либо лица, его замещающего (
п. 14 Положения № 674).Внеплановая проверка может проводиться не только в присутствии руководителя либо лица, его заменяющего, но и, в случае их отсутствия, в присутствии материально ответственного лица субъекта хозяйствования.
Частое присутствие представителей компании «Майкрософт — Украина» при проверках как раз и объясняется нормой
п. 20 в Положения № 674, согласно которой по требованию субъекта права интеллектуальной собственности госинспектор принимает решение о привлечении такого субъекта или его представителя к проведению проверок.Так, например, Компания ЛЕКСФОР является юридическим представителем в Украине таких компаний, как Adobe, Autodesk, Microsoft и других всемирно известных производителей программного обеспечения. С участием этой юридической фирмы в Украине уже возбуждено несколько десятков уголовных дел.
Госинспектор имеет право
:— проверять у субъектов хозяйствования наличие разрешения на использование объектов права интеллектуальной собственности при осуществлении деятельности, связанной с их использованием.
— требовать от субъектов хозяйствования, которые используют объекты права интеллектуальной собственности, для ознакомления регистрационные, финансовые и другие документы, которые подтверждают право субъекта хозяйствования на использование таких объектов;
— производить осмотр и изымать у субъектов хозяйствования с целью изучения на необходимый срок, но не больше 30 дней, объекты права интеллектуальной собственности в случае наличия оснований подозревать совершение нарушения требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности;
— проводить проверку и изымать в случае необходимости у субъектов хозяйствования на период решения вопроса в судебном порядке носители, которые содержат объекты права интеллектуальной собственности;
— проверять наличие контрольных марок на введенных в обращение экземплярах аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных;
— проверять любые документы, включая расчетные, подтверждающие соблюдение законодательства об интеллектуальной собственности;
— с целью прекращения выявленных нарушений законодательства по вопросам интеллектуальной собственности привлекать в установленном порядке во время проведения проверок представителей контролирующих и правоохранительных органов, представителей субъектов авторского права и/или смежного права, а также экспертов по вопросам интеллектуальной собственности;
— ставить перед уполномоченными органами вопрос о привлечении юридических или физических лиц к ответственности за нарушение законодательства по вопросам интеллектуальной собственности;
— в случае выявления признаков административного правонарушения составлять протокол об административном правонарушении и передавать его на рассмотрение суда;
— выдавать субъектам хозяйствования обязательные для исполнения распоряжения (предписания) относительно устранения нарушений законодательства в сфере интеллектуальной собственности, выявленных во время проведения проверок;
— контролировать (проверять) состояние исполнения выданных в установленном порядке Департаментом интеллектуальной собственности или госинспектором распоряжений (предписаний) относительно выявленных нарушений.
Проверяемый субъект хозяйствования не имеет право каким-либо незаконным образом препятствовать проведению проверки. В противном случае проверяющий госинспектор имеет право привлечь к проверке работников органов МВД, СБУ, Государственной налоговой администрации.
Государственная служба борьбы с экономической преступностью
Согласно
п. З Положения о ГСБЭП одной из основных задач данной службы является выявление и прекращение фактов нарушения прав интеллектуальной собственности.Сотрудники ГСБЭП обязаны до проведения проверки предоставить следующие документы: служебное удостоверение, направление на проверку, которое должно содержать (
п. 24 ст. 11 Закона о милиции) дату выдачи, наименование подразделения милиции, цель проверки, вид проверки, основания проверки; дату начала и дату окончания проверки, должности, звания, фамилии должностных лиц подразделения милиции, которые будут проводить проверку, подпись руководителя подразделения, печать органа милиции.Сотрудники ГСБЭП имеют право прийти с проверкой на предприятие с целью установления факта нарушения прав интеллектуальной собственности
в рамках оперативно-розыскной деятельности (п.п. 6 п. 4 Положения о ГСБЭП).Проведение проверки в рамках оперативно-розыскной деятельности предполагает:
— наличие заведенного оперативно-розыскного дела. Причем номер оперативно-розыскного дела не является информацией с ограниченным доступом (ни один нормативно-правовой акт не устанавливает, что номер — это «секретная информация»);
— наличие у вас права на получение письменного пояснения по поводу ограничения ваших прав в связи с проведением оперативно-розыскной деятельности (
ч. 9 ст. 9 Закона об оперативно-розыскной деятельности).Проведение проверки (тем более, проверки легальности ПО) всегда связано с временным приостановлением нормального функционирования предприятия, что может сорвать заключение важной сделки, своевременное выполнение договорного обязательства и т. д., что, безусловно, нарушает ваши права. А при осуществлении оперативно-розыскной деятельности не допускается нарушение прав и свобод человека и юридических лиц. Отдельные ограничения этих прав и свобод носят исключительный и временный характер и могут применяться только по решению суда.
Налоговая инспекция
Границы полномочий
налоговых органов предусмотрены Законом о налоговой службе, согласно которому указанные органы могут проводить проверки исключительно на предмет соблюдения законодательства о налогообложении.В соответствии со
ст. 255 КоАП работники налоговой инспекции имеют право составлять протоколы об административных правонарушениях, в соответствии со ст. 512 КоАП (нарушение прав на объекты интеллектуальной собственности).Таким образом, прийти на предприятие специально для проверки соблюдения авторских прав, в том числе на программное обеспечение, налоговые органы не имеют права. Только если в ходе проведения плановой, внеплановой, иной законной проверки по вопросам налогообложения налоговыми органами будет установлено нелегальное использование программного обеспечения, они вправе составить протокол об административном правонарушении по
ст. 512 КоАП. Установить это правонарушение можно, например, изучая документы предприятия, которые хранятся в электронном виде.
Ответственность
Самый важный вопрос для субъекта хозяйствования — это последствия выявления нарушений в сфере интеллектуальной собственности. И нужно отметить, что последствия могут быть достаточно печальны. Для начала — это изъятие компьютеров. Также выявление нарушений может стать причиной привлечения физлиц-предпринимателей, должностных лиц предприятия (либо лиц, ответственных за программное обеспечение для используемых на предприятии компьютеров, если приказом по предприятию такие лица четко определены) к административной либо уголовной ответственности. Итак,
ответственность предусмотрена ч. 2 ст. 52 Закона об авторском праве.Суд вправе вынести решение или определение:
— о возмещении морального (неимущественного) вреда;
— о возмещении убытков, причиненных нарушением авторского права;
— о выплате компенсации, которая определяется судом, в размере от 10 до 50000 минимальных заработных плат вместо возмещения убытков.
Административная ответственность
, предусмотрена тремя статьями КоАП:—
ст. 522, п. 2 (нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности) предусматривает наложение штрафа от 10 до 200 ннмдг с конфискацией незаконно изготовленной продукции, оборудования и материалов, которые предназначены для ее изготовления;—
ст. 164, п. 9 (незаконное распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных) предусматривает наложение штрафа от 10 до 100 ннмдг с конфискацией этих экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных;—
ст. 164, п. 13 (нарушение законодательства, которое регулирует производство, экспорт, импорт дисков для лазерных систем считывания, матриц, экспорт, импорт оборудования или сырья для их производства) предусматривает наложение штрафа от 20 до 200 ннмдг.
Уголовная ответственность
. Угроза привлечения к уголовной ответственности может возникнуть только тогда, когда использование нелицензионного ПО повлекло причинение материального ущерба в значительном и превышающем его размере, т. е. составляющем двадцать и более ннмдг1 (на сегодняшний день — 8690 грн. и больше). На самом деле стоимость нелицензионного ПО может в разы превышать предел уголовной ответственности. Например, стоимость популярного среди инженеров AutoCAD LT 2010 — 16000 грн. за 1 лицензию, что почти в два раза выше «уголовного» предела.1 Напомним, что согласно п. 22.5 Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. № 889-IV для квалификации преступлений или правонарушений в уголовном и административном законодательстве сумма не облагаемого налогом минимума устанавливается на уровне налоговой социальной льготы. В 2010 году налоговая социальная льгота определена в размере 434,5 грн. Для исчисления же штрафов ннмдг составляет 17 грн.
Статья 176 УК
(нарушение авторского права и смежных прав) предусматривает наказание в виде наложения штрафа от 200 до 1000 ннмдг или исправительные работы на срок до двух лет, или лишение свободы на тот же срок, с конфискацией всех экземпляров произведений, материальных носителей компьютерных программ, баз данных и т. п.
