Питання про неліцензійне ПЗ , або Чому, якщо проблема є, нею варто зайнятися

Питання про неліцензійне ПЗ, або Чому, якщо проблема є, нею варто зайнятися

Наталія Григор’єва, економіст-аналітик Видавничого будинку «Фактор»

Комп’ютерна техніка досить органічно увійшла до нашого життя. Сьогодні вже важко уявити кваліфікованого інженера, який цілий день працює за креслярською дошкою з олівцем та гумкою, або кошторисника з калькулятором і кипами ДБНів.

Використання спеціалізованого ПЗ — ознака роботи професіоналів у всіх видах діяльності. Будівництво не є винятком. І такі програмні інструменти, як AutoCAD, «Кошторис», «Будівельні технології», «Компас» тощо, відчутно спростили життя кваліфікованим користувачам. Оскільки ці програми аж ніяк не безкоштовні, випадки з їх неліцензійним використанням трапляються нерідко.

У цій статті розглянемо основні питання щодо відповідальності та проведення перевірок законності використання інтелектуальної власності.

ДОКУМЕНТИ СТАТТІ

КУпАП

КК

ЦКУ

Закон про авторське право

Закон про міліцію

Закон про оперативно-розшукову діяльність

Закон про податкову службу

Положення № 674

Положення про ДСБЕЗ

Бухгалтер та ПЗ на комп’ютерах: чи є зв’язок?

Перше запитання, що спадає на думку нашим читачам: «Яке програмне забезпечення, установлене на комп’ютерах інженерів та кошторисників, стосується бухгалтера будівельної фірми?» На перший погляд, ніяк. Але візьміть до уваги, що бухгалтер веде облік підприємства та відповідає за його правильність. Програмне забезпечення, що використовується у виробничій діяльності підприємства, — один з видів активів, точніше — нематеріальний актив. А тому саме на бухгалтера покладається відповідальність за неправильний та неточний його облік. Програмісти ж і системні адміністратори часто відповідають лише за працездатність комп’ютерних систем.

Утім, варто зазначити, що при правильному та зваженому підході до справи керівництво підприємства намагається укладати із системним адміністратором підприємства чи іншою особою, яка виконує аналогічні функції, договори про повну матеріальну відповідальність. Це чітко стимулює до дотримання порядку.

Дехто використовує механізм службових записок для видання додаткового внутрішнього наказу про те, що відповідальність за установлення будь-якого іншого програмного забезпечення, крім закріпленого за конкретним робочим місцем, несе працівник, який безпосередньо працює на ньому. Усі працівники підприємства знайомляться з покладеною на них відповідальністю та розписуються в цьому наказі.

Однак у будь-якому разі директор компанії несе відповідальність разом із ними. І в разі порушення кримінальної справи жодна «писанина» не допоможе керівництву уникнути відповідальності.

Крім того, слід зауважити, що часто саме бухгалтерська звітність може свідчити про порушення «інтелектуального» законодавства.

Часто баланси і примітки до звітності середніх та великих підприємств, діяльність яких сьогодні без використання комп’ютерів не можна навіть уявити, відображають відсутність нематеріальних активів.

Це здебільшого означає, що такі підприємства не здійснювали легальних закупівель ПЗ та користуються «піратськими» програмами

Головбухи на запитання про причини відсутності НМА на балансі часто відповідають, що вартість комп’ютерних програм включено до вартості самих комп’ютерів, тому вона входить до статті «Основні засоби», а не до статті «Нематеріальні активи».

У зв’язку з цим слід зауважити, що такий підхід до бухобліку комп’ютерних програм є коректним тільки в тому випадку, коли йдеться про ПЗ, без якого функціонування комп’ютера неможливе.

До вартості комп’ютера, наприклад, можна включати вартість операційних систем, без яких експлуатувати комп’ютер не можна у принципі.

А вартість інших програмних продуктів (у тому числі прикладних пакетів) має відображатися окремо від вартості комп’ютера.

Яке ПЗ підлягає ліцензуванню

Наступне важливе запитання: яке програмне забезпечення підлягає ліцензуванню?

Здебільшого головною відмітною ознакою ліцензійного ПЗ є заявлена плата за використання програмного продукту протягом застереженого періоду часу.

На підтвердження внесення такої оплати правовласник підписує (про це докладніше поговоримо далі) з користувачем угоду, яка фактично і є ліцензією (ліцензійною угодою). Таким чином, ліцензуванню підлягає те програмне забезпечення, щодо якого потрібне підписання угоди з правовласником, за якою правовласник, як правило, надає право користування своїм продуктом іншій особі, а також бере на себе зобов’язання захисту користувача від технологічних та юридичних ризиків. Отже, крім набуття прав користування інтелектуальною власністю правовласника, покупець платить гроші ще й за гарантії. Серед програмного забезпечення, що підлягає ліцензуванню, можна назвати ПЗ таких виробників, як Microsoft, IBM, Oracle, Symantec, Kaspersky Lab, Corel, Kerio Adobe.

Диск із ПЗ: як перевірити лицензійність?

Чи є придбання компакт-диска з дистрибутивами програм достатньою підставою для «ліцензійності» програми? Як мовиться, диск від диска відрізняється. І якщо ви купили на радіоринку красивий диск із назвою «101 програма для інженера-будівельника», то, найімовірніше, ви готуєтеся порушити

Із цього випливає таке запитання: «Як здійснюється придбання програмного забезпечення, що законно перебуває в обігу?»

Відповідно до

Не тільки автор має виключне право дозволяти використання ПЗ. Він може належним чином передати це право іншим особам.

При купівлі ліцензійного ПЗ надання ліцензії правовласником цілком може бути зведено до прийняття покупцем умов угоди, що з’являються на екрані при інсталяції (установленні) ПЗ. Уведення унікального коду з метою подальшої роботи програми також може бути підтвердженням законності її використання.

Навіть розкриття упаковки може вважатися прийняттям умов договору ліцензії, якщо такі умови ліцензії розміщено на упаковці програмного продукту.

У будь-якому разі, кінцевому споживачу необхідно зберігати всі документи (у паперовій та електронній формах, у вигляді упаковки програмного забезпечення) як підтвердження законності використання програмного забезпечення.

При реалізації в Україні на упаковці ліцензійного ПЗ має бути контрольна марка. Важливо пам’ятати, що контрольна марка не замінює ліцензії правовласника, тобто не визначає обсяг прав, що передаються набувачу продукту.

Лист Державного департаменту інтелектуальної власності від 16.05.2005 р. № 16-09/2127

<…>

Розпорядження майновими правами інтелектуальної власності на комп’ютерну програму згідно зі статтею 1107 ЦК здійснюється на підставі:

— ліцензії на використання об’єкта права інтелектуальної власності;

— ліцензійного договору;

— договору про створення за замовленням та використання об’єкта права інтелектуальної власності;

— договору про передачу виключних майнових прав інтелектуальної власності;

— іншого договору щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності.

Договір щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності має бути укладено в письмовій формі. У разі недотримання письмової форми договору щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності такий договір є недійсним.

Більшість примірників комп’ютерних програм розповсюджуються разом із так званою «обгортковою» ліцензією, умови якої може бути викладено в тому числі у самих примірниках програм, що регулюються статтею 634 ЦК про договір приєднання. Згідно з цією статтею договір, умови якого встановлено однією зі сторін у формулярах чи інших стандартних формах, може бути укладено тільки шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору «в цілому» без зміни його окремих положень, і акцепт таких договорів здійснюється, зокрема, користувачем комп’ютерної програми, шляхом будь-яких дій, що свідчать про використання програми в будь-який спосіб.

Підсумовуючи, зауважимо, що для правомірного використання комп’ютерної програми у своїй діяльності покупець має отримати ліцензію або укласти один з наведених вище договорів з автором комп’ютерної програми чи з особою, яка правомірно володіє авторськими майновими правами на таку комп’ютерну програму. А під час придбання ліцензійних примірників комп’ютерних програм або примірників програм вільного користування покупець має отримати від продавця документальне підтвердження правомірності використання комп’ютерних програм, якими слугуватимуть саме перелічені вище ліцензії та договори. Крім того, слід пам’ятати, що примірники комп’ютерних програм, що реалізуються на дисках для лазерних систем зчитування (CD-дисках), обов’язково повинні маркуватися контрольними марками.

<…>

Ураховуючи наведені вище відомості, можна визначитися,

Що ще, крім наявності неліцензійного ПЗ на робочих комп’ютерах, можуть шукати перевіряючі?

Порушення законодавства у сфері інтелектуальної власності можуть набувати найрізноманітніших форм. Держдепартамент інтелектуальної власності у своєму

—

— придбання

—

Хто контролює дотримання законодавства у сфері інтелектуальної власності?

У

—

— державну службу боротьби з економічною злочинністю (далі — ДСБЕЗ);

— податкову інспекцію.

Певними повноваженнями щодо здійснення контролю за захистом прав інтелектуальної власності також наділено органи СБУ, Державної митної служби, Антимонопольного комітету України, Держком з питань технічного регулювання та споживполітики (див.

Кожен з органів, уповноважених проводити «інтелектуальні» перевірки, діє відповідно до загальних положень, що регламентують діяльність цього органу, — будь-якого спеціального порядку проведення таких перевірок немає.

Розглянемо докладніше повноваження кожної зі сторін.

Державні інспектори з питань інтелектуальної власності

Це представники єдиного спеціально створеного для таких перевірок органу — Департаменту з інтелектуальної власності (для органів податкової служби та ДСБЕЗ перевірка ліцензійного ПЗ — не основне заняття). Їх діяльність регулюється

Що стосується позапланових (раптових) перевірок, то вони проводяться без попереднього повідомлення суб’єкта господарювання за:

— дорученням Держдепартаменту інтелектуальної власності, що затверджується наказом його голови;

— зверненням інших центральних та місцевих органів виконавчої влади;

— ініціативою державного інспектора в разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності;

— письмовими зверненнями заявників —

— дорученням інших контролюючих та правоохоронних органів тощо.

Планова перевірка суб’єкта господарювання проводиться обов’язково у присутності керівника суб’єкта господарювання чи особи, яка його заміщає (

Позапланова перевірка може проводитися не лише у присутності керівника чи особи, яка його замінює, але і за їх відсутності, коли присутня матеріально відповідальна особа суб’єкта господарювання.

Часта присутність представників компанії «Майкрософт-Україна» при перевірках якраз і пояснюється нормою

Так, компанія ЛЕКСФОР є юридичним представником в Україні таких компаній, як Adobe, Autodesk, Microsoft та інших всесвітньо відомих виробників програмного забезпечення. За участі цієї юридичної фірми в Україні вже порушено кілька десятків кримінальних справ.

Держінспектор має право

— перевіряти у суб’єктів господарювання наявність дозволу на використання об’єктів права інтелектуальної власності при здійсненні діяльності, пов’язаної з їх використанням.

— вимагати від суб’єктів господарювання, які використовують об’єкти права інтелектуальної власності, для ознайомлення реєстраційні, фінансові та інші документи, що підтверджують право суб’єкта господарювання на використання таких об’єктів;

— оглядати і вилучати у суб’єктів господарювання з метою вивчення на необхідний строк, але не більше 30 днів, об’єкти права інтелектуальної власності в разі наявності підстав підозрювати вчинення порушення вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності;

— проводити перевірку та вилучати за потреби у суб’єктів господарювання на період вирішення питання в судовому порядку носії, що містять об’єкти права інтелектуальної власності;

— перевіряти наявність контрольних марок на введених в обіг примірниках аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних;

— перевіряти будь-які документи, включаючи розрахункові, що підтверджують дотримання законодавства про інтелектуальну власність;

— з метою припинення виявлених порушень законодавства з питань інтелектуальної власності залучати в установленому порядку під час проведення перевірок представників контролюючих та правоохоронних органів, представників суб’єктів авторського права та/або суміжного права, а також експертів з питань інтелектуальної власності;

— ставити перед уповноваженими органами питання про притягнення юридичних або фізичних осіб до відповідальності за порушення законодавства з питань інтелектуальної власності;

— у разі виявлення ознак адміністративного правопорушення складати протокол про адміністративне правопорушення і передавати його на розгляд суду;

— видавати суб’єктам господарювання обов’язкові для виконання розпорядження (приписи) щодо усунення порушень законодавства у сфері інтелектуальної власності, виявлених під час проведення перевірок;

— контролювати (перевіряти) стан виконання виданих у встановленому порядку Департаментом інтелектуальної власності або держінспектором розпоряджень (приписів) щодо виявлених порушень.

Суб’єкт господарювання, якого перевіряють, не має права в будь-який незаконний спосіб перешкоджати проведенню перевірки. Інакше перевіряючий держінспектор має право залучити до перевірки працівників органів МВС, СБУ, Державної податкової адміністрації.

Державна служба боротьби з економічною злочинністю

Згідно з

Працівники ДСБЕЗ зобов’язані до проведення перевірки надати такі документи: службове посвідчення, направлення на перевірку, що має містити (

Працівники ДСБЕЗ мають право прийти з перевіркою на підприємство з метою встановлення факту порушення прав інтелектуальної власності

Проведення перевірки в межах оперативно-розшукової діяльності передбачає:

— наявність заведеної оперативно-розшукової справи. Причому номер оперативно-розшукової справи не є інформацією з обмеженим доступом (жоден нормативно-правовий акт не встановлює, що номер — це «таємна інформація»);

— наявність у вас права на отримання письмового пояснення з приводу обмеження ваших прав у зв’язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності (

Проведення перевірки (тим більше перевірки легальності ПЗ) завжди пов’язане з тимчасовим припиненням нормального функціонування підприємства, а це може зірвати укладення важливої угоди, своєчасне виконання договірного зобов’язання тощо, що, безумовно, порушує ваші права. А при здійсненні оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають виключний і тимчасовий характер та можуть застосовуватися тільки за рішенням суду.

Податкова інспекція

Межі повноважень

Відповідно до

Таким чином, прийти на підприємство спеціально для перевірки дотримання авторських прав, у тому числі на програмне забезпечення, податкові органи не мають права. Тільки якщо під час проведення планової, позапланової, іншої законної перевірки з питань оподаткування податковими органами буде встановлено нелегальне використання програмного забезпечення, вони мають право скласти протокол про адміністративне правопорушення за

Відповідальність

Найважливіше питання для суб’єкта господарювання — це наслідки виявлення порушень у сфері інтелектуальної власності. І слід зауважити, що наслідки можуть бути досить сумними, і найперший — це вилучення комп’ютерів. Також виявлення порушень може спричинити притягнення фізичних осіб — підприємців, посадових осіб підприємства (чи осіб, відповідальних за програмне забезпечення на комп’ютерах, що використовуються на підприємстві, якщо наказом по підприємству таких осіб чітко визначено) до адміністративної чи кримінальної відповідальності. Отже,

відповідальність, передбачена

Суд має право прийняти рішення чи ухвалу:

— про відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

— про відшкодування збитків, заподіяних порушенням авторського права;

— про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат замість відшкодування збитків.

Адміністративна відповідальність

—

—

—

Кримінальна відповідальність

Ст. 176 КК (порушення авторського права та суміжних прав) передбачає покарання у вигляді накладення штрафу від 200 до 1000 нмдг або виправні роботи на строк до двох років, або позбавлення волі на той самий строк, з конфіскацією всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних тощо.