Новация в «строительных» договорах:как избежать ошибок
Влада Карпова, консультант
К новации в договоре стороны прибегают достаточно часто. Как правило, необходимость в этом возникает в силу изменившихся обстоятельств. Иногда случается, что новация позволяет оптимизировать налоговые последствия совершаемых сделок. Между тем судебная практика свидетельствует о том, что нередко при совершении новации стороны допускают ошибки, что приводит к негативным последствиям. Об этом и пойдет речь в предлагаемой статье.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
ГКУ
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.Закон о налоге на прибыль
— Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» в редакции Закона от 22.05.1997 г. № 283/97-ВР.Налоговое разъяснение № 26
— Обобщающее налоговое разъяснение о применении п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» относительно отражения в налоговом учете операций получения и возврата сумм возвратной финансовой помощи (займа), утвержденное приказом ГНАУ от 24.01.2003 г. № 26.
В чем состоит суть новации
Новация является одним из видов прекращения обязательств. Порядок совершения новации регламентируется
ст. 604 ГКУ, предусматривающей следующее:«Статья 604. Прекращение обязательства по договоренности сторон
1. Обязательство прекращается по договоренности сторон.
2. Обязательство прекращается по договоренности сторон о замене первоначального обязательства новым обязательством между теми же сторонами (новация).
3. Новация не допускается по обязательствам о возмещении вреда, причиненного увечьем, другим повреждением здоровья или смертью, об уплате алиментов и в других случаях, установленных законом.
4. Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным обязательством, если иное не установлено договором».
Разъясняя эти нормы, правоведы и суды
1 выделяют такие признаки новации:— наличие взаимного согласия сторон о прекращении действия предыдущего обязательства и об условии нового обязательства;
— наличие условия о прекращении предыдущего обязательства;
— прекращение всех дополнительных обязательств, если иное не предусмотрено договором. При этом к дополнительным обязательствам, возникшим до совершения новации, суды относят и неустойку (см.
постановление ВХСУ от 08.12.2009 г. № 13/206-40/77);— возникновение между теми же лицами нового обязательства, которое, как правило, содержит условие о другом предмете или способе выполнения
2.1 См., в частности, постановления ВХСУ от 07.04.2010 г. по делу № 3/148/09, от 31.03.2010 г. по делу № 7/574, от 07.09.2004 г. по делу № 6/173.
2 К примеру, новацией считается возврат долга по договору займа не деньгами, а недвижимым имуществом (см. решение хозяйственного суда Харьковской области от 23.12.2008 г. по делу № 40/285-08). А в постановлении Киевского апелляционного хозяйственного суда от 17.06.2008 г. по делу № 4/205 новацией суд посчитал изменение обязательств по договору купли-продажи объекта незавершенного строительства с целью его достройки на обязательства по его разборке.
Таким образом,
новацию можно охарактеризовать как соглашение сторон о том, что первоначальное обязательство между ними прекращается, и вместо него между этими же участниками возникает новое обязательство. Именно возникновение нового обязательства отличает новацию от отступного (ст. 600 ГКУ), при котором обязательство прекращается, а взамен него новое — не возникает.Не является новацией замена стороны в договоре, если при этом суть обязательства остается неизменной, что подтверждают и суды (см., к примеру,
постановления ВХСУ от 23.09.2010 г. № 27/06-10, от 12.10.2006 г. № 16/155).В
ГКУ новация упоминается применительно к заемным обязательствам:«Статья 1053. Новация долга в заемное обязательство
1. По договоренности сторон долг, возникший из договоров купли-продажи, найма имущества или по другому основанию, может быть заменен заемным обязательством.
2. Замена долга заемным обязательством осуществляется с соблюдением требований о новации и осуществляется в форме, установленной для договора займа (статья 1047 настоящего Кодекса)».
Однако эти нормы не очерчивают все виды правоотношений, связанных с новацией. К примеру, вполне возможна «обратная трансформация» обязательства по договору займа в обязательство по договору купли-продажи
3, аренды и т. п.3 Особенности внесения новации в договоры займа рассматривались в статье В. Карповой «Возврат займа строительными материалами»//«Строительная бухгалтерия», 2010, № 20, с. 33.
Законодательство не устанавливает четких требований к заключению договора новации, однако исходя из аналогичных норм, приведенных в
ст. 1053 ГКУ в отношении преобразования долга, возникшего по договорам купли-продажи, найма имущества или по другим основаниям в договор займа в форме, установленной для последнего, можно сделать вывод, что договор новации должен совершаться в форме, предусмотренной для первоначального договора.В то же время в некоторых случаях суды придерживаются позиции, что новацию следует совершать в соответствии с формой и содержанием, необходимыми для нового обязательства (см., в частности,
решение хозяйственного суда Харьковской области от 24.02.2010 г. по делу № 06-5-33/1576-27/06-10).Поэтому в безопасном варианте лучше оформить новацию по более «строгим» правилам, которые были предусмотрены либо для первоначального договорного обязательства, либо для нового.
Между тем в любом случае крайне важно,
во-первых, новацию предусмотреть в письменной форме договора, во-вторых, четко выразить намерения сторон относительно прекращения «старых» обязательств, поскольку в судебной практике встречаются иски, связанные с возникновением недоразумений между сторонами по причине невразумительности договорных формулировок.К примеру, в
постановлении ВХСУ от 27.11.2008 г. № 5/602-22/358 рассматривалось следующее дело. Исполнитель и дольщик заключили договор долевого строительства, при этом стороны ранее заключили несколько договоров. Стороны договорились, что в случае исполнения сторонами обязательств по договору долевого строительства задолженность дольщика, которая образовалась по ранее заключенным договорам, будет считаться погашенной, однако в самом договоре долевого строительства это условие не предусмотрели. Впоследствии между сторонами возникли недоразумения по этому поводу, и дольщик настаивал на том, что договор долевого строительства считается новацией. Однако ВХСУ отклонил эти требования и заметил, что отсутствие в письменном виде оформленной договоренности между сторонами о том, что обязательства по предыдущим договорам прекращаются в связи с новым обязательством на основании договора долевого строительства, свидетельствует об отсутствии новации.А в
постановлении ВХСУ от 12.10.2006 г. № 16/155 было указано на то, что: «при новации намерение заменить одно обязательство другим в тексте соглашения об этом должно быть прямо и недвусмысленно выражено». Аналогично к решению данного вопроса подходят и местные суды. В частности, в решении хозяйственного суда Запорожской области от 20.01.2009 г. по делу № 10/412/07 было обращено внимание на следующее: «для того чтобы новация состоялась, стороны договора должны определить в своем соглашении о прекращении ранее действовавшего обязательства и замене его новым обязательством».То есть свои намерения о новации стороны должны четко выразить в письменном договоре либо в дополнительном соглашении к договору.
Посмотрим, какие ошибки допускают стороны при совершении новации.
Реструктуризация долга в договоре строительного
подряда — негативные последствия
Ошибки сторон при проведении реструктуризации долга можно проанализировать на примере дела, ставшего предметом рассмотрения в
постановлении ВХСУ от 31.03.2010 г. № 7/574. и Киевского апелляционного хозяйственного суда от 30.11.2009 г. № 7/574. Обстоятельства дела заключались в следующем. Строительная компания (истец по делу) заключила ряд договоров подряда, по одному из которых она выступала субподрядчиком, а ответчик — генподрядчиком, по остальным — подрядчиком, ответчик — заказчиком. В соответствии с условиями заключенных договоров оплата за выполненные строительные работы должна была поступить не позднее 10 рабочих дней, после подписания актов принятия выполненных работ, оформленных ответственными представителями сторон. Акты были надлежащим образом оформлены и подписаны, но оплата по ним в установленный срок не поступила.Впоследствии стороны заключили новый договор, в котором зафиксировали задолженность по «актированным» договорам, договорились о поэтапной реструктуризации долга и составили соответствующий график ее погашения. Когда ответчик своевременно не рассчитался и по этому договору, истец подал иск в суд о взыскании с него основного долга с учетом установленного индекса инфляции, пени, 3 % годовых, убытков. При этом штрафные санкции, инфляционное возмещение и годовые отсчитывались с момента истечения сроков, указанных в первоначальных договорах.
Местный хозяйственный суд удовлетворил требования строительной компании, а вот апелляционный суд — отказал (
постановление Киевского апелляционного хозяйственного суда от 30.11.2009 г. № 7/574). К такому решению суд пришел исходя из следующего:
Постановление Киевского апелляционного хозяйственного суда от 30.11.2009 г. № 7/574
(извлечение)
<...> коллегия судей пришла к выводу, что договором <...> (новым договором. —
Примеч. авт.) стороны зафиксировали наличие долга в сумме <...> по состоянию на момент заключения этого договора и заменили обязательство по оплате выполненных подрядных работ по контракту <...> и договорам <...> (ранее заключенным договорам. — Примеч. авт.) заемным обязательством с его последующей рассрочкой.Таким образом, указанными действиями стороны заменили одно обязательство другим обязательством, имеющим другой предмет, т. е. осуществили новацию в понимании ст. 604 ГК Украины, в связи с чем с момента подписания договора <...> (нового договора. —
Примеч. авт.) первоначальное обязательство по контракту <...> и договорам <...> (ранее заключенным договорам. — Примеч. авт.) прекратилось.Консенсусная природа договора о новации влечет за собой последствия, по которым кредитор не имеет права требовать выполнения первоначального обязательства даже тогда, когда лицо, являющееся должником по договору о новации долга, не выполняет условия этого договора, поскольку первоначальное обязательство прекратилось.
Следовательно, заявляя требование о взыскании долга за выполненные подрядные работы по договору, возникшему до <...>, т. е. до заключения договора о новации, истец требовал осуществить выполнение обязательства, которое уже не существовало.
Ссылки истца на то обстоятельство, что из содержания договора <...> (нового договора. —
Примеч. авт.) не усматривается, что им вносились изменения в договоры, а потому непонятно, по каким обязательствам осуществлена новация, являются необоснованными, поскольку из содержания самого искового заявления усматривается, что последний считает заключение договора <...> (нового договора. — Примеч. авт.) фактом признания ответчиком наличия долга по обязательствам, возникшим именно из контракта <...> и договоров (ранее заключенных договоров. — Примеч. авт.).<...>
Ссылки на то, что ответчик после заключения договора <...> (нового договора. —
Примеч. авт.) продолжал уплачивать долг по первоначальным обязательствам, не опровергают самого факта заключения договора о новации и его последствиях.<...>
В соответствии с ч. 4 ст. 604 ГК Украины новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальными обязательствами, если иное не установлено договором. В силу указанной нормы начисление пени за просрочку прекратившихся обязательств не допускается, а следовательно, является неправомерным.
Необоснованными являются начисления установленного индекса инфляции и трех процентов годовых на сумму долга по денежным обязательствам, прекратившимся в результате новации и долга, срок уплаты которого еще не наступил, а также взыскание убытков, нанесенных невыполнением прекращенных обязательств.
И хотя ВХСУ отменил решение апелляционного суда, направив дело на новое рассмотрение для выяснения всех обстоятельств с целью проведения объективного анализа соответствия заключенного договора критериям новации, наличие противоречивой практики настораживает.
Если такую реструктуризацию суды все же отнесут к новации, строительная компания не сможет взыскать сумму долга с санкциями по договорам подряда и для получения оплаты по этим договорам ей придется подавать иск о взыскании задолженности уже по новому договору займа с новыми сроками погашения.
Причем в таких случаях неприятности грозят не только подрядчику, но и заказчику, хотя несколько иной природы — налоговой. Ведь если суд подтвердит, что обязательство по договору подряда прекратилось, это будет свидетельствовать о получении заказчиком работ без проведения за них оплаты. В связи с этим возникает реальная угроза интерпретации полученных работ как бесплатно полученных. А это означает, что валовые расходы по ним (если строительство осуществлялось для продажи), равно как и налоговый кредит по НДС, будут откорректированы. При этом стоимость таких работ рискует попасть в валовые доходы заказчика на основании
п.п. 4.1.6 Закона о налоге на прибыль.Кроме того, при возникновении нового обязательства по договору займа на основании договора новации есть опасность того, что у заказчика проверяющие причислят сумму реструктуризированной задолженности к возвратной финансовой помощи (ВФП) из
п.п. 1.22.2 Закона о налоге на прибыль. И тогда не возвращенная на конец квартала ВФП, полученная от лиц, не являющихся плательщиками налога на прибыль по ставке 25 %, включится в валовые доходы заемщика, а в квартале возврата — в его валовые расходы, а на ВФП, полученную от плательщика налога на прибыль, будут начисляться условные проценты (см. Налоговое разъяснение № 26).Отнесение реструктуризированной задолженности к ВФП можно оспаривать, в частности, на основании того, что ВФП считается сумма средств, переданная плательщику налога в пользование на определенный срок в соответствии с договорами, не предусматривающими начисления процентов или предоставления иных видов компенсации как платы за пользование такими средствами (
п.п. 1.22.2 Закона о налоге на прибыль). В данном же случае заказчику ничего не передавалось, но исключить конфликтные ситуации с проверяющими по данному поводу нельзя.В общем, можно сделать вывод, что по разным причинам трактовка реструктуризации задолженности как новации невыгодна как подрядчику, так и заказчику.
Как же избежать проблем с новацией в подобной ситуации? На наш взгляд, если стороны не желают трактовать реструктуризацию долга как новацию, следует об этом четко указать в договоре о реструктуризации.
Выше уже отмечалось, что к признакам новации относят, в частности, наличие взаимного согласия сторон относительно прекращения действия предыдущего обязательства и условий нового обязательства. То есть в договоре о реструктуризации следует указать, что обязательство по договору подряда не прекращается, а просто переносится срок его исполнения должником (заказчиком). Для подстраховки можно также в договоре привести фразу о том, что заключение договора о реструктуризации долга не является новацией.
Изменение условий исполнения обязательства
без изменения его сути не является новацией
Нередко стороны ошибочно интерпретируют изменение договорных условий как новацию. Отличительным признаком новации является возникновение между теми же лицами нового обязательства, которое, как правило, содержит условие о другом предмете или способе выполнения.
Проанализируем вышесказанное на примере
решения хозяйственного суда Черкасской области от 10.09.2009 г. по делу № 16/1903, которое интересно своими выводами. Обстоятельства рассматриваемого дела заключались в том, что стороны заключили договор аренды комплекса зданий и сооружений (хозяйственный объект с завершенным циклом производства продукции), который был нотариально удостоверен. Впоследствии стороны заключили дополнительное соглашение к договору, в соответствии с условиями которого сумма арендной платы увеличивалась, а размер занимаемых площадей уменьшался. Дополнительное соглашение нотариально удостоверено не было, и спустя некоторое время арендатор стал требовать передачи части площади арендуемых помещений в соответствии с первоначальными условиями договора аренды.Арендодатель попытался в суде признать дополнительное соглашение к договору аренды действительным без нотариального удостоверения, аргументируя это тем, что оно является новацией, но суд требования истца отклонил, заметив следующее:
Решение хозсуда Черкасской области от 10.09.2009 г. по делу № 16/1903
(извлечение)
Суд <...> не принимает и доводы истца о том, что спорное дополнительное соглашение следует расценивать как новацию (возникновение нового обязательства по согласию сторон о прекращении предыдущего обязательства), исходя из следующего:
В соответствии с ч. 2 ст. 604 ГК Украины обязательство прекращается по договоренности сторон о замене первоначального обязательства новым обязательством между теми же сторонами (новация). То есть для наступления новации должна иметь место замена сути обязательства — например, были отношения кредитования, стали — займа, или следовало вернуть деньги, а заменили на выполнение работ. Поэтому изменение (уточнение) условий старого договора (при сохранении его сути) не может расцениваться как новация. Кроме того, и стороны по делу спорный документ назвали «Дополнительное соглашение к договору аренды имущества от <...>», которое не содержит условия о прекращении действия договора аренды имущества <...>, что уже свидетельствует о намерении сторон только уточнить условия старого договора для продолжения его выполнения, а не осуществить новацию (замену сути) обязательства.
Такого же мнения придерживался и ВХСУ в постановлении от 07.12.2006 г. по делу № 24/258.
Выводы о том, что при сохранении в договоре обязательства о предмете и способе выполнения обязательства изменение договорных условий не является новацией, были сделаны и в
постановлении Запорожского апелляционного суда от 17.02.2010 г. по делу № 10/412/07-27/193/09.В указанном деле суд не отнес к новации дополнительное соглашение к договору долевого строительства, в соответствии с условиями которого стороны изменили срок ввода объекта в эксплуатацию.
В целом же из изложенного можно заключить, что изменение каких-либо условий договора (к примеру, срока оплаты (передачи) товаров (работ, услуг), размера договорных обязательств), которое не влечет за собой изменение сути обязательства (предмета договора либо способа выполнения) не является новацией. Однако опять-таки, во избежание недоразумений, в договоре либо в дополнительном соглашении к договору желательно четко изложить договоренности сторон, в частности привести условия о том, прекращаются ли обязательства по первоначальному договору, на какие именно новые обязательства они заменяются и являются ли договорные изменения новацией.
Надеемся, что эти рекомендации позволят вам избежать «новационных» неприятностей.
