Новація в «будівельних» договорах: як уникнути помилок
Влада Карпова, консультант
До новації в договорі сторони вдаються досить часто. Як правило, необхідність у цьому виникає через зміну обставин, інколи трапляється, що новація дозволяє оптимізувати податкові наслідки здійснюваних угод. Тим часом судова практика свідчить про те, що часто при здійсненні новації сторони припускаються помилок, що призводить до негативних наслідків. Про це і йтиметься у пропонованій статті.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦКУ
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.Закон про податок на прибуток
— Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР.Податкове роз'яснення № 26
— Узагальнююче податкове роз'яснення щодо застосування п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» щодо відображення в податковому обліку операцій отримання та повернення сум поворотної фінансової допомоги (позики), затверджене наказом ДПАУ від 24.01.2003 р. № 26.
У чому полягає суть новації
Новація є одним із видів припинення зобов'язань. Порядок здійснення новації регламентується
ст. 604 ЦКУ, де передбачається таке:«Стаття 604. Припинення зобов'язання за домовленістю сторін
1. Зобов'язання припиняється за домовленістю сторін.
2. Зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація).
3. Новація не допускається щодо зобов'язань про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та в інших випадках, встановлених законом.
4. Новація припиняє додаткові зобов'язання, пов'язані з первісним зобов'язанням, якщо інше не встановлено договором».
Роз'яснюючи ці норми, правознавці та суди1 виділяють такі ознаки новації:
— наявність взаємної згоди сторін щодо припинення дії попереднього зобов'язання та щодо умов нового зобов'язання;
— наявність умови про припинення попереднього зобов'язання;
— припинення всіх додаткових зобов'язань, якщо інше не передбачено договором. При цьому до додаткових зобов'язань, що виникли до здійснення новації, суди відносять і неустойку (див.
постанову ВГСУ від 08.12.2009 р. № 13/206-40/77);— виникнення між тими ж особами нового зобов'язання, котре, як правило, містить умову про інший предмет або спосіб виконання2.
1
Див., зокрема, постанови ВГСУ від 07.04.2010 р. у справі № 3/148/09, від 31.03.2010 р. у справі № 7/574, від 07.09.2004 р. у справі № 6/173.2
Наприклад, новацією вважається повернення боргу за договором позики не грошима, а нерухомим майном (див. рішення Господарського суду Харківської області від 23.12.2008 р. у справі № 40/285-08). А в постанові Київського апеляційного господарського суду від 17.06.2008 р. у справі № 4/205 новацією суд визнав заміну зобов’язань за договором купівлі-продажу об’єкта незавершеного будівництва з метою його добудовування на зобов’язання з його розбирання.Таким чином,
новацію можна охарактеризувати як угоду сторін про те, що первісне зобов'язання між ними припиняється і замість нього між цими самими учасниками виникає нове зобов'язання. Саме виникнення нового зобов'язання відрізняє новацію від відступного (ст. 600 ЦКУ), при якому зобов'язання припиняється, а нове замість нього не виникає.Не є новацією заміна сторони в договорі, якщо при цьому суть зобов'язання залишається незмінною, що підтверджують і суди (див., наприклад,
постанови ВГСУ від 23.09.2010 р. № 27/06-10, від 12.10.2006 р. № 16/155).У
ЦКУ новація згадується щодо позикових зобов'язань:«Стаття 1053. Новація боргу у позикове зобов'язання
1. За домовленістю сторін борг, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, може бути замінений позиковим зобов'язанням.
2. Заміна боргу позиковим зобов'язанням провадиться з додержанням вимог про новацію і здійснюється у формі, встановленій для договору позики (стаття 1047 цього Кодексу)».
Однак ці норми не охоплюють усі види правовідносин, пов'язаних з новацією. Наприклад, цілком можлива «зворотна трансформація» зобов'язання за договором позики в зобов'язання за договором купівлі-продажу3, оренди тощо.
3
Особливості внесення новації до договорів позики розглядалися у статті В. Карпової «Повернення позики будівельними матеріалами» // «Будівельна бухгалтерія», 2010, № 20, с. 33.Законодавство не встановлює чітких вимог до укладення договору новації, проте виходячи з аналогічних норм, наведених у
ст. 1053 ЦКУ стосовно перетворення боргу, що виник за договорами купівлі-продажу, найму майна або з інших підстав, на договір позики у формі, установленій для останнього, можна зробити висновок, що договір новації має здійснюватися у формі, передбаченій для первісного договору.Водночас у деяких випадках суди дотримуються позиції, що новацію потрібно здійснювати відповідно до форми та змісту, необхідних для нового зобов'язання (див., зокрема,
рішення господарського суду Харківської області від 24.02.2010 р. у справі № 06-5-33/1576-27/06-10).Тому в безпечному варіанті краще оформити новацію за «суворішими» правилами, які було передбачено або для первісного договірного зобов'язання, або для нового.
Тим часом у будь-якому разі вкрай важливо,
по-перше, передбачити новацію в письмовій формі договору, по-друге, чітко викласти наміри сторін щодо припинення «старих» зобов'язань, оскільки в судовій практиці трапляються позови, пов'язані з виникненням непорозумінь між сторонами внаслідок незрозумілості договірних формулювань.Наприклад, у
постанові ВГСУ від 27.11.2008 р. № 5/602-22/358 розглядалася така справа. Виконавець та пайовик уклали договір пайового будівництва, при цьому сторони раніше уклали кілька договорів. Сторони домовилися, що в разі виконання сторонами зобов'язань за договором пайового будівництва заборгованість пайовика, що утворилася за раніше укладеними договорами, вважатиметься погашеною, проте в самому договорі пайового будівництва цю умову не передбачили. Згодом між сторонами виникли непорозуміння із цього приводу, і пайовик наполягав на тому, що договір пайового будівництва вважається новацією. Однак ВГСУ відхилив ці вимоги та зауважив, що відсутність письмово оформленої домовленості між сторонами про те, що зобов'язання за попередніми договорами припиняються у зв'язку з новим зобов'язанням на підставі договору пайового будівництва, свідчить про відсутність новації.А в
постанові ВГСУ від 12.10.2006 р. № 16/155 указувалося на те, що «при новації намір замінити одне зобов'язання іншим у тексті угоди про це повинен бути прямо та недвозначно виражений». Аналогічно до вирішення цього питання підходять і місцеві суди. Зокрема, у рішенні господарського суду Запорізької області від 20.01.2009 р. у справі № 10/412/07 було звернено увагу на таке: «для того щоб новація відбулася, сторони договору повинні визначити в своїй угоді про припинення зобов’язання, яке раніше діяло, та заміну його новим зобов’язанням».Отже, свої наміри про новацію сторони повинні чітко виразити в письмовому договорі або в додатковій угоді до договору.
Подивимося, які помилки допускають сторони при здійсненні новації.
Реструктуризація боргу в договорі будівельного підряду — негативні наслідки
Помилки сторін при проведенні реструктуризації боргу можна проаналізувати на прикладі справи, що стала предметом розгляду в
постанові ВГСУ від 31.03.2010 р. № 7/574 та Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2009 р. № 7/574. Обставини справи полягали в такому. Будівельна компанія (позивач у справі) уклала низку договорів підряду, за одним з яких вона виступала субпідрядником, а відповідач — генпідрядником, за іншими — підрядником, відповідач — замовником. Згідно з умовами укладених договорів оплата за виконані будівельні роботи мала надійти не пізніше 10 робочих днів після підписання актів приймання виконаних робіт, оформлених відповідальними представниками сторін. Акти було належним чином оформлено та підписано, але оплата за ними в установлений строк не надійшла.Згодом сторони уклали новий договір, в якому зафіксували заборгованість за «актованими» договорами, домовилися про поетапну реструктуризацію боргу і склали відповідний графік його погашення. Коли відповідач своєчасно не розрахувався і за цим договором, позивач подав позов до суду про стягнення з нього основного боргу з урахуванням установленого індексу інфляції, пені, 3 % річних, збитків. При цьому штрафні санкції, інфляційне відшкодування та річні відлічувалися з моменту закінчення строків, зазначених у первісних договорах.
Місцевий господарський суд задовольнив вимоги будівельної компанії, а от апеляційний суд — відмовив (
постанова Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2009 р. № 7/574). Це рішення суд прийняв виходячи з такого:
Постанова Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2009 р. № 7/574
(витяг)
<...> колегія суддів дійшла висновку, що договором <...> (новим договором. —
Прим. авт.) сторони зафіксували наявність боргу в сумі <...> станом на момент укладення цього договору та змінили зобов’язання з оплати виконаних підрядних робіт за контрактом <...> та договорами <...> (раніше укладеними договорами. — Прим. авт.) позиковим зобов’язанням з його подальшим розстроченням.Таким чином, вказаними діями сторони змінили одне зобов’язання іншим зобов’язанням, яке має інший предмет, тобто здійснили новацію у розумінні ст. 604 ЦК України, у зв’язку з чим з моменту підписання договору <...> (нового договору. —
Прим. авт.) первісне зобов’язання за контрактом <...> та договорами <...> (раніше укладеними договорами. — Прим. авт.) припинилось.Консенсуальна природа договору про новацію тягне за собою наслідки, за якими кредитор не має права вимагати виконання первісного зобов’язання навіть тоді, коли особа, яка є боржником за договором про новацію боргу, не виконує умови цього договору, оскільки первісне зобов’язання припинилося.
Отже, заявляючи вимогу про стягнення боргу за виконані підрядні роботи за договором, який виник до <...>, тобто до укладення договору про новацію, позивач вимагав здійснити виконання зобов’язання, яке вже не існувало.
Посилання позивача на ту обставину, що зі змісту договору <...> (нового договору. —
Прим. авт.) не вбачається, що ним вносились зміни до договорів, а тому не зрозуміло, за якими зобов’язаннями здійснено новацію, є безпідставними, оскільки зі змісту самої позовної заяви вбачається, що останній вважає укладення договору <...> (нового договору. — Прим. авт.) року фактом визнання відповідачем наявності боргу за зобов’язаннями, які виникли саме з контракту <...> та договорів (раніше укладених договорів. — Прим. авт.).<...>
Посилання на те, що відповідач, після укладення договору <...> (нового договору. —
Прим. авт.) продовжував сплачувати борг за первісними зобов’язаннями, не спростовують сам факт укладення договору про новацію та його наслідки.<...>
Відповідно до ч. 4 ст. 604 ЦК України новація припиняє додаткові зобов’язання, пов’язані з первісними зобов’язаннями, якщо інше не встановлено договором. В силу вказаної норми нарахування пені за прострочення зобов’язань, які припинились, не допускається, а відтак є неправомірними.
Безпідставними є нарахування встановленого індексу інфляції та трьох процентів річних на суму боргу за грошовими зобов’язаннями, які припинились унаслідок новації, та боргу, строк оплати якого ще не настав, а також стягнення збитків, завданих невиконанням припинених зобов’язань.
І хоча ВГСУ скасував рішення апеляційного суду, надіславши справу на новий розгляд для з'ясування всіх обставин з метою проведення об'єктивного аналізу відповідності укладеного договору критеріям новації, наявність суперечливої практики насторожує.
Якщо таку реструктуризацію суди все-таки віднесуть до новації, будівельна компанія не зможе стягти суму боргу із санкціями за договорами підряду, і для отримання оплати за цих договорами їй доведеться подавати позов про стягнення заборгованості вже за новим договором позики з новими строками погашення.
Причому в таких випадках неприємності загрожують не лише підряднику, а й замовнику, хоча дещо іншої природи — податкової. Адже якщо суд підтвердить, що зобов'язання за договором підряду припинилося, це свідчитиме про отримання замовником робіт без проведення за них оплати. У зв'язку з цим виникає реальна загроза інтерпретації отриманих робіт як безоплатно отриманих. А це означає, що валові витрати щодо них (якщо будівництво здійснювалося для продажу), так само як і податковий кредит з ПДВ, буде відкориговано. При цьому існує ризик потрапляння вартості таких робіт до валових доходів замовника на підставі
п.п. 4.1.6 Закону про податок на прибуток.Крім того, при виникненні нового зобов'язання за договором позики на підставі договору новації існує небезпека того, що у замовника перевіряючі зарахують суму реструктуризованої заборгованості до поворотної фінансової допомоги (ПФД) з
п.п. 1.22.2 Закону про податок на прибуток. І тоді не повернену на кінець кварталу ПФД, отриману від осіб, які не є платниками податку на прибуток за ставкою 25 %, буде включено до валових доходів позичальника, а у кварталі повернення — до його валових витрат, а на БВД, отриману від платника податку на прибуток, нараховуватимуться умовні проценти (див. Податкове роз'яснення № 26).Віднесення реструктуризованої заборгованості до ПФД можна оспорювати, зокрема, на підставі того, що ПФД вважається сума коштів, передана платнику податку в користування на певний строк згідно з договорами, що не передбачають нарахування процентів або надання інших видів компенсації як плати за користування такими коштами (
п.п. 1.22.2 Закону про податок на прибуток). У нашому ж випадку замовнику нічого не передавалося, але виключити конфліктні ситуації з перевіряючими із цього приводу не можна.Узагалі можна зробити висновок, що з різних причин трактування реструктуризації заборгованості як новації невигідне як підряднику, так і замовнику.
Як же уникнути проблем з новацією в подібній ситуації? На наш погляд, якщо сторони не бажають трактувати реструктуризацію боргу як новацію, це потрібно чітко вказати в договорі про реструктуризацію.
Вище вже зазначалося, що до ознак новації належить, зокрема, наявність взаємної згоди сторін щодо припинення дії попереднього зобов'язання та умов нового зобов'язання. Отже, у договорі про реструктуризацію слід застерегти, що зобов'язання за договором підряду не припиняється, а просто переноситься строк його виконання боржником (замовником). Для підстраховування можна в договорі також записати фразу про те, що укладення договору про реструктуризацію боргу не є новацією.
Зміна умов виконання зобов'язання без зміни його суті не є новацією
Часто сторони помилково інтерпретують зміну договірних умов як новацію. Відмітною ознакою новації є виникнення між тими самими особами нового зобов'язання, котре, як правило, містить умову про інший предмет або спосіб виконання.
Проаналізуємо викладене вище на прикладі
рішення господарського суду Черкаської області від 10.09.2009 р. у справі № 16/1903, яке цікаве своїми висновками. Обставини цієї справи полягали в тому, що сторони уклали нотаріально посвідчений договір оренди комплексу будівель і споруд (господарський об'єкт із завершеним циклом виробництва продукції). Згодом сторони уклали до договору додаткову угоду, відповідно до умов якої сума орендної плати збільшувалася, а розмір займаних площ зменшувався. Додаткову угоду нотаріально засвідчено не було, і через деякий час орендар почав вимагати передачі частини площі орендованих приміщень відповідно до первісних умов договору оренди.Орендодавець спробував у суді визнати додаткову угоду до договору оренди дійсною без нотаріального посвідчення, аргументуючи це тим, що вона є новацією, але суд вимоги позивача відхилив, зауваживши таке:
Рішення госпсуду Черкаської області від 10.09.2009 р. у справі № 16/1903
(витяг)
Суд <...> не приймає і доводи позивача про те, що спірну додаткову угоду слід розцінювати як новацію (виникнення нового зобов'язання за згодою сторін про припинення попереднього зобов'язання), виходячи з такого.
Відповідно до ч. 2 ст. 604 ЦК України зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація). Тобто для настання новації повинна мати місце заміна суті зобов'язання — наприклад, були відносини кредитування, стали — позики, або слід було повернути гроші, а замінили на виконання робіт. Тому зміна (уточнення) умов старого договору (при збереженні його суті) не може розцінюватися як новація. Крім того, і сторони у справі спірний документ назвали «Додаткова угода до договору оренди майна від <...>», яка не містить умов про припинення дії договору оренди майна <...>, що вже свідчить про намір сторін лише уточнити умови старого договору для продовження його виконання, а не здійснити новацію (заміну суті) зобов'язання.
Такої ж думки дотримувався і ВГСУ в постанові від 07.12.2006 р. у справі № 24/258.
Висновки про те, що при збереженні в договорі зобов'язання про предмет і спосіб виконання зобов'язання зміна договірних умов не є новацією, було зроблено і в
постанові Запорізького апеляційного суду від 17.02.2010 р. у справі № 10/412/07-27/193/09.У зазначеній справі суд не відніс до новації додаткову угоду до договору пайового будівництва, відповідно до умов якої сторони змінили строк уведення об'єкта в експлуатацію.
У цілому ж із викладеного можна дійти висновку, що зміна будь-яких умов договору (наприклад, строку оплати (передачі) товарів (робіт, послуг), розміру договірних зобов'язань), що не спричинює зміну суті зобов'язання (предмета договору або способу виконання), не є новацією. Проте, знову-таки, для уникнення непорозумінь у договорі або додатковій угоді до договору бажано чітко викласти домовленості сторін, зокрема, навести умови про те, чи припиняються зобов'язання за первісним договором, на які саме нові зобов'язання вони замінюються і чи є договірні зміни новацією.
Сподіваємося, що ці рекомендації дозволять вам уникнути «новаційних» неприємностей.
