Застройщик обременен долгами: что делать?

Застройщик обременен долгами: что делать?

Борис Бидий, юрист (г. Киев)

 

В этой статье автор делится успешным опытом решения проблем реструктуризации задолженности инвестиционных компаний, а также выносит на обсуждение некоторые проблемные вопросы.

 

ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ

ГК

— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.

Закон об ИСИ

— Закон Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)» от 15.03.2001 г. № 2299-III.

 

Нужно сказать, что лишь немногие инвестиционно-строительные компании продолжили работу в кризисный и послекризисный период. Отсутствие оборотных средств, отказ банков, как от кредитования застройщиков, так и от выдачи ипотечных кредитов покупателям, приостановление строительных работ, в то же время необходимость обслуживать выплаты по кредитам, — все это не могло не сказаться на финансовом положении инвестиционных компаний. Похоже, большинство из них были заняты, да и продолжают быть занятыми не столько строительством, сколько реструктуризацией своей задолженности перед банками и другими кредиторами.

 

Реструктуризация задолженности

В зависимости от того, каков размер задолженности, как сложились отношения с кредитующим банком, для застройщика могут быть интересны различные пути реструктуризации задолженности. Речь здесь не идет о простом изменении графика погашения задолженности. Когда речь идет о значительных суммах задолженности, но в то же время и кредитующий банк (банки), и компания понимают, что погасить кредит застройщик имеет реальную возможность, но осознают, что финансовое состояние застройщика не позволяет сделать это в сроки, оговоренные договором, то стороны вынуждены идти на взаимные уступки. И здесь застройщик может попытаться обернуть ситуацию в свою пользу и получить ряд послаблений со стороны банка.

Прежде всего, подписывая новое соглашение с банком¹, можно договориться о том, что погашаться будет только тело кредита и проценты по вновь установленному (реструктуризированному) графику, в то же время штрафные санкции на просроченную задолженность по кредиту банком не насчитываются и не взыскиваются, это тот минимум, на который банки идут в 99,99 % случаев.

¹ О реструктуризации задолженности.

Как правило, условием подписания такого нового соглашения о реструктуризации будет являться погашение просроченной задолженности по кредиту. Однако и здесь существует возможность договориться с банком о том, что одномоментно будет погашена только часть просроченной задолженности, остальная же может быть присоединена к телу кредита и реструктуризирована.

 

«Перелив задолженности»

Учитывая тот факт, что застройщик, как правило, это не одно юридическое лицо, а группа компаний, здесь возможны различные варианты так называемого

«перелива задолженности» с одного юридического лица на другое, когда предыдущий кредит гасится за счет выданного технического кредита на другую компанию. Здесь выигрывают обе стороны:

—

банк переводит проблемный кредит в разряд вновь выданных стандартных кредитов, тем самым улучшая качество своего кредитного портфеля;

—

компания получает свои выгоды — реструктуризацию кредита².

² При этом, конечно, банк захочет получить надежное обеспечение по кредиту путем заключения новых договоров ипотеки и поручительства, но здесь никуда не денешься.

 

Перевод долга

Застройщик может использовать и механизм перевода долга на другое юридическое лицо группы, которое удовлетворяет требованиям банка. Такой перевод задолженности — дело трудное, поскольку лицо — новый должник должно отвечать многим требованиям банка в части надежности. Тут банк будет стараться увеличить размер обеспечения или его надежность и постарается упрочить свое положение:

— свяжет застройщика различными поручительствами, гарантиями;

— ограничит его свободу действий, например, включая в кредитное соглашение пункты, требующие перевести свои денежные потоки на обслуживание в кредитующий банк, получать разрешение банка на выдачу векселя или выпуск облигаций³.

³ Это далеко не полный список способов банка ограничить свободу заемщика.

Поэтому застройщик должен определиться, на какие уступки банку он пойти может, а на какие не пойдет ни при каких обстоятельствах, и отстаивать свои интересы.

 

Покупка своих долгов у банка

Кроме способов, описанных выше, существуют и другие. Как это звучит ни парадоксально, но выгоднее всего купить свои долги у банка⁴. Это может служить кардинальным решением вопроса, в том числе, если есть необходимость разойтись с банком-кредитором навсегда. Мотивы здесь могут быть самые разные: компания в состоянии погасить свои долги, но хочет купить свою задолженность с дисконтом, — «срезать» эту задолженность и уйти от обслуживания в конкретном банке. Речь идет, конечно же, об очень значительных суммах задолженности. Когда сумма такой задолженности исчисляется десятками миллионов долларов, дисконт в 10 — 15 (а то и больше) процентов может составлять значительную сумму.

⁴

Кроме указанной покупки своих долгов, существует еще одно действенное средство освобождения предприятия от долгов — управляемое банкротство. Однако этот механизм требует отдельного рассмотрения и в рамках данной публикации рассматриваться не будет.

За иными мотивами такой покупки долгов может стоять то, что компанию покупает внешний инвестор⁵. Новый собственник компании заинтересован максимально сократить размер выплат по «старым» долгам доставшейся ему компании и обращается к такому инструменту, как покупка собственных долгов компании с дисконтом.

⁵

Компания продается со всеми своими активами и, естественно, со всеми своими долговыми обязательствами.

Для покупки своих долгов компания может использовать различные механизмы. Это может быть уступка права требования на другое юридическое лицо в соответствии с нормами гражданского законодательства о переводе долга (

глава 47 ГК). Осуществляется перевод долга с согласия кредитора. При этом подписывается либо двусторонний договор между банком и новым кредитором, либо трехсторонний договор между новым и старым кредиторами и должником.

Однако подобное решение содержит на практике один нюанс, о котором нельзя забывать и который в любом случае требуется продумать заранее. Речь идет о технологической сложности. Дело в том, что перевод долга не ведет к автоматическому прекращению обеспечительных обязательств, как при уступке права требования. Долг куплен, но договоры залога (ипотеки), поручительства, заключенные в пользу банка, остаются действительными. Конечно, банк утрачивает свое право требования по основному обязательству и право обращения взыскания на заложенное имущество, однако записи, свидетельствующие об обременении залогом такого имущества, будут продолжать существовать. Таким образом, такое имущество продолжает оставаться обремененным залогом (ипотекой) до момента исключения соответствующей записи из государственного реестра обременений движимого имущества или государственного реестра ипотек. В отношении недвижимости, переданной в ипотеку, наверняка, еще и действует запрет на ее отчуждение, наложенный нотариусом.

Как видим, ни новый кредитор, ни должник не являются «активной» стороной, уполномоченной подавать заявления об исключении соответствующих записей из государственных реестров в отношении такого имущества. Выходом здесь может стать включение в соглашение положений, обязывающих банк совершить указанные действия сразу после подписания соглашения. Могут быть найдены и другие варианты решения, например, уступка права требования новому кредитору и по обеспечительным обязательствам.

Покупку своих долгов можно осуществлять посредством

факторинговой компании. Однако если факторинговая компания «арендуется» для проведения операции выкупа долгов, то, согласно закону, будет действовать ограничение в части того, что последующим покупателем такой задолженности сможет быть только иная факторинговая компания, и только в случае, когда это допускается договором факторинга (ст. 1083 ГК).

Для покупки долгов можно обратиться и к хорошо знакомому застройщикам инструменту —

паевому инвестиционному фонду. Остановимся на этом подробно.

Уступка права денежного требования может осуществляться в рамках двух договоров:

— договора об уступке права требования (

ст. 512 ГК)⁶;

— договора факторинга, предметом которого могут выступать только денежные требования (

ст. 1077, 1078 ГК).

6

В рамках договора об уступке права требования может передаваться только отдельное требование или его часть, а может происходить и перемена лица в обязательстве.

Договор уступки права требования может быть как оплатный, так и безоплатный. Уступка права требования

за плату может осуществляться в рамках конструкции договора купли-продажи (ч. 3 ст. 656 ГК). К такому договору одновременно применяются положения об уступке права требования, если иное не предусмотрено договором.

Договор факторинга всегда оплатный

, имеет своим предметом финансирование под уступку денежного требования. На действительность договора факторинга не влияет запрет или ограничения уступки денежного требования по договору, на котором это требование основывается (ст. 1080 ГК). Фактором может выступать только специальный субъект — банк или финансовое учреждение (ст. 1078 ГК).

Исходя из

принципа диспозитивности гражданского права, уступка права требования и факторинг являются, хотя и родственными, но разными его институтами, и субъект сам вправе выбирать, какую правовую конструкцию (договор) он использует.

Факторинг в национальном законодательстве признается

финансовой услугой, и оказание таких услуг подпадает под государственное регулирование, осуществляемое специально уполномоченным органом — Государственной комиссией регулирования рынков финансовых услуг (далее — «ГКРРФУ» или «Госфинуслуг»). Поэтому лицо, заключающее договор на уступку денежного требования за плату, попадает в зону риска признания такого договора, хоть бы он формально и назывался уступкой права требования, договором факторинга и соответственно финансовой услугой.

На данный момент действует

распоряжение ГКРРФУ от 30.04.2009 г. № 231, где Госфинуслуг сформулировала совокупность признаков, наличие которых необходимо для отнесения к операциям факторинга уступки денежного требования. Такими признаками, по мнению Госфинуслуг, являются:

—

финансирование клиентов (в терминах договора факторинга);

—

приобретение уступаемого права денежного требования;

—

получение платы за пользование денежными средствами, предоставляемыми в распоряжение клиента, в том числе путем дисконтирования суммы долга или любым другим способом.

Хочется отметить, что указанное распоряжение на самом деле ничего не проясняет, поскольку любая уступка права требования денежных средств или валютных ценностей за денежное вознаграждение формально будет подпадать под указанные в этом

распоряжении ГКРРФУ признаки.

На самом деле это, конечно, абсурд, хотя бы в силу уже упомянутого принципа диспозитивности гражданского права. Однако с целью усиления аргументации приведем

несколько рассуждений, позволяющих показать неоднозначность понятий, указанных критериев:

1.

Понятия «финансирование, под уступку денежного требования» и «факторинг» — понятия родственные, но не равнозначные. Понятие «финансирование, под уступку денежного требования» шире и может включать в себя такие виды операций, как, например, форфейтинг, так что такое финансирование нельзя однозначно связывать с понятием факторинга.

2.

Проблема квалификации договора факторинга. На этой проблеме остановимся ниже.

Поскольку понятие факторинга возникло в мире и на постсоветском пространстве сравнительно недавно⁷, существует проблема квалификации данного договора. До сих пор не сформирована единая позиция в международном частном праве относительно договора факторинга.⁸ Многие отмечают тот факт, что законодательство большинства западноевропейских стран находится в стадии разработки и приспособления действующего законодательства для регулирования сделок по факторингу. Показательным в этом плане является то, что

Конвенция о международном факторинге УНИДРУА 1988 г. отличается своей «ненаселенностью».

⁷ Считается, что в современном виде факторинговые операции стали применяться в 40 — 50 гг. в США, а повсеместное распространение в банковской практике они нашли в только в 80-е годы 20 века.

⁸ Во многих национальных законодательствах мира и Европы нет отдельных законодательных норм, регулирующих отношения факторинга.

Конструкция договора в

ГК была разработана с учетом международной Конвенции УНИДРУА 1988 г. Однако многие вопросы, касающиеся правоотношений участников договора факторинга, не получили в нем (ГК) достаточной правовой регламентации. Так, не получило достаточной правовой регламентации разграничение между договором факторинга и смежными с ним договорами. Действующий ГК практически не содержит норм, регулирующих взаимоотношения фактора и клиента. В то же время в ст. 1 Конвенции УНИДРУА 1988 г. предусмотрено, что фактор выполняет, по меньшей мере, две из следующих функций:

— финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

— ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

— предъявление к оплате денежных требований;

— защита от неплатежеспособности должников.

Как видим, факторинг — это особый вид услуг, предоставляемый, как правило, банками своим клиентам. В настоящий момент банковская практика за рубежом предлагает клиентам довольно широкий перечень факторинговых услуг, и такие операции приобрели присущие только им признаки.

Попытаемся выявить условия такого договора с точки зрения его регламентации

ГК. В первую очередь, как и для большинства других договоров, существенным условием договора факторинга является его предмет.

Согласно

ст. 1077 ГК денежные требования уступаются за плату. Следовательно, существенным условием договора факторинга нужно признать размер вознаграждения, получаемого фактором,⁹ что должно быть явно указано в договоре. Необходимо отметить, что положение дел осложняется тем, что на практике такое вознаграждение может взиматься в форме:

— процентов от суммы передаваемых денежных требований;

— в фиксированной сумме;

— разницы между рыночной ценой требований и ценой их покупки (в виде дисконта).

⁹ Заметим, что это именно вознаграждение за услуги фактора, а не цена, уплачиваемая за уступаемое требование.

Тем не менее в договоре должно быть однозначно указано, что данная сумма является

именно вознаграждением фактора.

Как видим, понятия, на которых строятся критерии отнесения операции к факторингу, перечисленные в

распоряжении ГКРРФУ от 03.04.2009 г. № 231, не всегда могут однозначно указывать на факторинг. Но в таком случае, о договоре факторинга можно говорить только в том случае, когда стороны указывают на это в самом предмете договора и устанавливают в нем размер оплаты услуг фактора. Если же этого нет, то такой договор должен квалифицироваться как обычный договор уступки права требования.

В нашем случае,

даже если считать, что договор уступки права требования¹⁰ носит признаки договора факторинга, такой договор заключает финансовое учреждение — компания по управлению активами (КУА), действуя в интересах ПИФ:

—

внесенное в реестр финансовых учреждений¹¹, предоставляющих услуги на рынке ценных бумаг;

—

действующее на основании соответствующей лицензии на управление активами институциональных инвесторов, выданной ГКЦБФР. Более того, специальным законом (Законом об ИСИ) прямо предусмотрено, что в состав активов венчурного фонда могут входить долговые обязательства, оформленные, в том числе, договорами займа или другим способом, не запрещенным законодательством (ч.  5 ст. 34 Закона об ИСИ). При этом выдача займов КУА за счет активов венчурных фондов является частным случаем того, как такие долговые обязательства могут попасть в активы фонда.¹²

¹⁰ Именно такой договор мы рекомендуем использовать.

¹¹ Ведется Государственной Комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку — ГКЦБФР.

¹² О чем собственно свидетельствует наличие в этой же статье Закона отдельного положения относительно выдачи займов за счет активов венчурных ИСИ.

Таким образом, можно прийти к выводу, что КУА имеет право заключать договоры уступки права требования (факторинга) в рамках своей основной деятельности, поскольку основная цель управления активами венчурного фонда — прирост стоимости этих активов.

Необходимо также отметить, что право КУА выдавать займы за счет активов венчурного фонда, предоставляемое той же

ч.5 ст. 34 Закона об ИСИ, признано ГНАУ в ее письмах¹³. И в этом смысле ничем не отличается от права заключать договоры, по которым приобретаются права денежного требования из договора займа (кредита).

¹³ См. письма ГНАУ от 12.09.2008 г. № 18522/7/15-0217; от 25.02.2009 г. № 1668/6/15-0216.

Как нам представляется, с целью уменьшения рисков для проведения подобных операций необходимо заручиться адресным письмом (разъяснением) ГКЦБФР, в полномочия которой входит регулирование деятельности КУА (ИСИ), подтверждающим законность проведения подобной операции — уступки права требования.