Забудовник обтяжений боргами: що робити?

Забудовник обтяжений боргами: що робити?

Борис Бідій, юрист (м. Київ)

 

У цій статті автор ділиться успішним досвідом вирішення проблем реструктуризації заборгованості інвестиційних компаній, а також виносить на обговорення деякі проблемні питання.

 

ДОКУМЕНТИ СТАТТІ

ЦК

— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

Закон про ІСІ — Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р. № 2299-III.

 

Слід зауважити, що тільки небагато інвестиційно-будівельних компаній продовжили роботу в кризовий та післякризовий період. Відсутність оборотних коштів, відмова банків як від кредитування забудовників, так і від видачі іпотечних кредитів покупцям, припинення будівельних робіт, водночас необхідність обслуговувати виплати за кредитами, — усе це не могло не позначитися на фінансовому стані інвестиційних компаній. Здається, більшість із них були зайняті, та і продовжують бути зайнятими не стільки будівництвом, скільки реструктуризацією своєї заборгованості перед банками та іншими кредиторами.

 

Реструктуризація заборгованості

Залежно від того, яким є розмір заборгованості, як склалися відносини з кредитуючим банком, забудовника можуть зацікавити різні шляхи реструктуризації заборгованості. Тут не мається на увазі проста зміна графіка погашення заборгованості. Коли йдеться про значні суми заборгованості, але водночас і кредитуючий банк (банки), і компанія розуміють, що забудовник має реальну можливість погасити кредит, але усвідомлюють, що фінансовий стан забудовника не дозволяє зробити це у строки, застережені договором, то сторони вимушені йти на взаємні поступки. І тут забудовник може спробувати повернути ситуацію на свою користь і отримати певні послаблення з боку банку.

Перш за все, підписуючи нову угоду з банком¹, можна домовитися про те, що погашатися буде лише тіло кредиту та проценти за нововстановленим (реструктуризованим) графіком, водночас штрафні санкції на прострочену заборгованість за кредитом банком не нараховуються і не стягуються: це той мінімум, на який банки погоджуються у 99,99 % випадків.

¹ Про реструктуризацію заборгованості.

Як правило, умовою підписання такої нової угоди про реструктуризацію буде погашення простроченої заборгованості за кредитом. Однак і тут існує можливість домовитися з банком про те, що одномоментно буде погашено лише частину простроченої заборгованості, решту ж може бути приєднано до тіла кредиту і реструктуризовано.

 

«Перелив заборгованості»

Оскільки забудовник, як правило, це не одна юридична особа, а група компаній, тут можливі різні варіанти так званого

«переливу заборгованості» з однієї юридичної особи на іншу, коли попередній кредит погашається за рахунок виданого на іншу компанію технічного кредиту. Тут виграють обидві сторони:

—

банк переводить проблемний кредит до розряду нововиданих стандартних кредитів, цим покращуючи якість свого кредитного портфеля;

—

компанія отримує свої вигоди — реструктуризацію кредиту².

² При цьому, звичайно, банк захоче отримати надійне забезпечення за кредитом шляхом укладення нових договорів іпотеки та поруки, але тут уже нічого не вдієш.

 

Переведення боргу

Забудовник може використовувати й механізм переведення боргу на іншу юридичну особу групи, яка задовольняє вимоги банку. Таке переведення заборгованості — справа важка, оскільки особа — новий боржник має відповідати багатьом вимогам банку в частині надійності. Тут банк прагнутиме збільшити розмір забезпечення або його надійність і спробує зміцнити своє становище:

— пов’яже забудовника різними поруками, гарантіями;

— обмежить його свободу дій, наприклад, включаючи до кредитної угоди пункти, що вимагають перевести свої грошові потоки на обслуговування до кредитуючого банку, отримувати дозвіл банку на видачу векселя або випуск облігацій³.

³ Це аж ніяк не повний список способів банку обмежити свободу позичальника.

Тому забудовник має визначитися, на які поступки банку він піти може, а на які не піде за жодних обставин, і відстоювати свої інтереси.

 

Купівля своїх боргів у банку

Крім описаних вище способів, існують й інші. Як не парадоксально це звучить, але найвигідніше купити свої борги у банку⁴. Це може стати кардинальним рішенням питання, у тому числі якщо є потреба розійтися з банком-кредитором назавжди. Мотиви тут можуть бути найрізноманітніші: компанія у змозі погасити свої борги, але хоче купити свою заборгованість з дисконтом, — «зрізати» цю заборгованість і уникнути обслуговування в конкретному банку. Ідеться, звичайно ж, про дуже значні суми заборгованості. Коли сума такої заборгованості обчислюється десятками мільйонів доларів, дисконт у 10 — 15 (а то і більше) відсотків може становити значну суму.

⁴ Крім зазначеної купівлі своїх боргів, існує ще один дійовий засіб звільнення підприємства від боргів — кероване банкрутство. Однак цей механізм потребує окремого розгляду і в межах цієї публікації не розглядатиметься.

За іншими мотивами такої купівлі боргів може стояти те, що компанію купує зовнішній інвестор⁵. Новий власник компанії зацікавлений максимально скоротити розмір виплат за «старими» боргами компанії, що йому дісталася, і звертається до такого інструменту, як купівля власних боргів компанії з дисконтом.

⁵ Компанія продається з усіма своїми активами і, звичайно, з усіма своїми борговими зобов’язаннями.

Для купівлі своїх боргів компанія може використовувати різні механізми. Це може бути відступлення права вимоги на іншу юридичну особу відповідно до норм цивільного законодавства про переведення боргу (

глава 47 ЦК). Переведення боргу здійснюється за згодою кредитора. При цьому підписується або двосторонній договір між банком та новим кредитором, або тристоронній договір між новим та старим кредиторами і боржником.

Однак подібне рішення містить на практиці один нюанс, про який не можна забувати і який у будь-якому разі потрібно обміркувати завчасно. Ідеться про технологічну складність. Справа в тому, що переведення боргу не спричинює автоматичного припинення забезпечувальних зобов’язань, як при відступленні права вимоги. Борг куплено, але договори застави (іпотеки), поруки, укладені на користь банку, залишаються дійсними. Звичайно, банк втрачає своє право вимоги за основним зобов’язанням і право звернення стягнення на заставлене майно, однак записи, що свідчать про обтяження заставою такого майна, продовжуватимуть існувати. Таким чином, таке майно продовжує залишатися обтяженим заставою (іпотекою) до моменту виключення відповідного запису з державного реєстру обтяжень рухомого майна або державного реєстру іпотек. Щодо нерухомості, відданої в іпотеку, напевно, діє ще й заборона на її відчуження, накладена нотаріусом.

Як бачимо, ні новий кредитор, ні боржник не є «активною» стороною, уповноваженою подавати заяви про виключення відповідних записів із державних реєстрів щодо такого майна. Виходом тут може стати включення до угоди положень, що зобов’язують банк виконати зазначені дії відразу після підписання угоди. Може бути знайдено й інші варіанти рішення, наприклад, відступлення права вимоги новому кредитору і за забезпечувальними зобов’язаннями.

Купівлю своїх боргів можна здійснювати за допомогою

факторингової компанії. Проте якщо факторингова компанія «орендується» для проведення операції викупу боргів, то відповідно до закону діятиме обмеження в частині того, що подальшим покупцем такої заборгованості зможе бути лише інша факторингова компанія і тільки в разі, коли це допускається договором факторингу (ст. 1083 ЦК).

Для купівлі боргів можна звернутися й до добре знайомого забудовникам інструменту —

пайового інвестиційного фонду. Зупинимося на цьому докладніше.

Відступлення права грошової вимоги може здійснюватися в межах двох договорів:

— договору про відступлення права вимоги (

ст. 512 ГК)⁶;

— договору факторингу, предметом якого можуть виступати лише грошові вимоги (

ст. 1077, 1078 ГК).

6

У межах договору про відступлення права вимоги може передаватися тільки окрема вимога або її частина, а може відбуватися і зміна особи в зобов’язанні.

Договір відступлення права вимоги може бути як оплатним, так і безоплатним. Відступлення права вимоги

за плату може здійснюватися в межах конструкції договору купівлі-продажу (ч. 3 ст. 656 ЦК). До такого договору одночасно застосовуються положення про відступлення права вимоги, якщо інше не передбачено договором.

Договір факторингу завжди оплатний

, має своїм предметом фінансування під відступлення грошової вимоги. На дійсність договору факторингу не впливає заборона чи обмеження відступлення грошової вимоги за договором, на якому ця вимога ґрунтується (ст. 1080 ЦК). Фактором може виступати лише спеціальний суб’єкт — банк або фінансова установа (ст. 1078 ЦК).

Виходячи з

принципу диспозитивності цивільного права, відступлення права вимоги та факторинг є хоча й спорідненими, але різними його інститутами, і суб’єкт самостійно має право вибирати, яку правову конструкцію (договір) він використовує.

Факторинг у національному законодавстві визнається

фінансовою послугою, і надання таких послуг підпадає під державне регулювання, що здійснюється спеціально уповноваженим органом — Державною комісією регулювання ринків фінансових послуг (далі — «ДКРРФП» або «Держфінпослуг»). Тому особа, яка укладає договір на відступлення грошової вимоги за плату, потрапляє до зони ризику визнання такого договору, навіть якщо він формально й називається відступленням права вимоги, договором факторингу і відповідно фінансовою послугою.

На сьогодні діє

розпорядження ДКРРФП від 30.04.2009 р. № 231, де Держфінпослуг сформулювала сукупність ознак, наявність яких необхідна для віднесення до операцій факторингу відступлення грошової вимоги. Такими ознаками, на думку Держфінпослуг, є:

—

фінансування клієнтів (у термінах договору факторингу);

—

придбання права грошової вимоги, що відступається;

—

отримання плати за користування грошовими коштами, що надаються в розпорядження клієнта, у тому числі шляхом дисконтування суми боргу чи будь-яким іншим способом.

Зауважимо, що зазначене

розпорядження насправді нічого не прояснює, оскільки будь-яке відступлення права вимоги грошових коштів або валютних цінностей за грошову винагороду формально підпадатиме під зазначені в цьому розпорядженні ДКРРФП ознаки.

Насправді це, звичайно, абсурд, хоча б на підставі вже згаданого принципу диспозитивності цивільного права. Проте з метою посилення аргументації наведемо

кілька міркувань, що дозволяють показати неоднозначність понять, зазначених критеріїв:

1.

Поняття «фінансування під відступлення грошової вимоги» та «факторинг» є спорідненими, але не рівнозначними. Поняття «фінансування під відступлення грошової вимоги» є ширшим і може включати такі види операцій, як, наприклад, форфейтинг, тож таке фінансування не можна однозначно пов’язувати з поняттям факторингу.

2.

Проблема кваліфікації договору факторингу. На цій проблемі зупинимося нижче.

Оскільки поняття факторингу виникло у світі та на пострадянському просторі порівняно недавно⁷, існує проблема кваліфікації цього договору. Досі не сформовано єдиної позиції в міжнародному приватному праві стосовно договору факторингу⁸. Багато фахівців відзначають той факт, що законодавство більшості західноєвропейських країн перебуває у стадії розробки та пристосування чинного законодавства для регулювання право чинів за факторингом. Показовим у цьому плані є те, що

Конвенція про міжнародний факторинг УНІДРУА 1988 року відзначається своєю «ненаселеністю».

⁷ Вважається, що в сучасному вигляді факторингові операції почали застосовуватися у 40 — 50-ті рр. у США, а повсюдне поширення в банківській практиці вони знайшли тільки у 80-ті роки ХХ століття.

⁸ У багатьох національних законодавствах світу і Європи немає окремих законодавчих норм, що регулюють відносини факторингу.

Конструкцію договору в

ЦК було розроблено з урахуванням міжнародної Конвенції УНІДРУА 1988 року. Проте багато запитань щодо правовідносин учасників договору факторингу не отримали в ЦК достатньої правової регламентації. Так, не набуло достатньої правової регламентації розмежування між договором факторингу та суміжними з ним договорами. Чинний ЦК практично не містить норм, що регулюють взаємовідносини фактора та клієнта. Водночас у ст. 1 Конвенції УНІДРУА 1988 року передбачено, що фактор виконує щонайменше дві з таких функцій:

— фінансування постачальника, уключаючи позику та попередній платіж;

— ведення обліку (бухгалтерських книг) щодо належних сум;

— пред’явлення до оплати грошових вимог;

— захист від неплатоспроможності боржників.

Як бачимо, факторинг — це особливий вид послуг, що надається, як правило, банками своїм клієнтам. Сьогодні банківська практика за кордоном пропонує клієнтам доволі широкий перелік факторингових послуг, і такі операції придбали притаманні тільки їм ознаки.

Спробуємо виявити умови такого договору з точки зору його регламентації

ЦК. У першу чергу, як і для більшості інших договорів, істотною умовою договору факторингу є його предмет.

Згідно зі

ст. 1077 ЦК грошові вимоги відступають за плату. Отже, істотною умовою договору факторингу потрібно визнати розмір винагороди, яку отримує фактором⁹, що має бути явно зазначено в договорі. Слід зауважити: стан справ ускладнюється тим, що у практиці така винагорода може справлятися у формі:

— процентів від суми грошових вимог, що передаються;

— у фіксованій сумі;

— різниці між ринковою ціною вимог та ціною їх купівлі (у вигляді дисконту).

Проте в договорі має бути однозначно зазначено, що ця сума є

саме винагородою фактора.

⁹ Зауважимо, що це саме винагорода за послуги фактора, а не ціна, яка сплачується за вимогою, яку відступають.

Як бачимо, поняття, на яких будуються критерії віднесення операції до факторингу, перелічені в

розпорядженні ДКРРФП від 03.04.2009 р. № 231, не завжди можуть однозначно вказувати на факторинг. Але в такому разі про договір факторингу можна говорити лише в тому випадку, коли сторони вказують на це в самому предметі договору та встановлюють у ньому розмір оплати послуг фактора. Якщо ж цього немає, то такий договір має кваліфікуватися як звичайний договір відступлення права вимоги.

У нашому випадку, навіть якщо вважати, що договір відступлення права вимоги¹⁰ має ознаки договору факторингу, такий договір укладає

фінансова установа — компанія з управління активами (КУА), діючи на користь ПІФ:

—

унесена до реєстру фінансових установ ¹¹, що надають послуги на ринку цінних паперів;

—

що діє на підставі відповідної ліцензії на управління активами інституційних інвесторів, виданої ДКЦПФР. Більше того, спеціальним законом (Законом про ІСІ) прямо передбачено, що до складу активів венчурного фонду можуть входити боргові зобов’язання, оформлені, у тому числі, договорами позики чи іншим способом, не забороненим законодавством (ч. 5 ст. 34 Закону про ІСІ). При цьому видача позик КУА за рахунок активів венчурних фондів є поодиноким випадком того, як такі боргові зобов’язання можуть потрапити до активів фонду¹².

¹⁰ Саме такий договір ми рекомендуємо використовувати.

¹¹ Ведеться Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку — ДКЦПФР.

¹² Про що, власне, свідчить наявність саме в цій статті Закону окремого положення щодо видачі позик за рахунок активів венчурних ІСІ.

Таким чином, можна дійти висновку, що КУА має право укладати договори відступлення права вимоги (факторингу) в межах своєї основної діяльності, оскільки основна мета управління активами венчурного фонду — приріст вартості цих активів.

Також слід зауважити, що право КУА видавати позики за рахунок активів венчурного фонду, яке надається тією ж

ч. 5 ст. 34 Закону про ІСІ, визнано ДПАУ в її листах¹³ і в цьому розумінні нічим не відрізняється від права укладати договори, за якими отримуються права грошової вимоги за договором позики (кредиту).

¹³ Див. листи ДПАУ від 12.09.2008 р. № 18522/7/15-0217, від 25.02.2009 р. № 1668/6/15-0216.

Як нам здається, з метою зменшення ризиків для проведення подібних операцій необхідно заручитися адресним листом (роз’ясненням) ДКЦПФР, до повноважень якої входить регулювання діяльності КУА (ІСІ), що підтверджує законність проведення подібної операції — відступлення права вимоги.