Гражданско-правовой договор о выполнении функций директора заключить нельзя!
Может ли субъект хозяйствования вместо директора нанять для выполнения его функций физическое лицо — предпринимателя, заключив с ним соответствующий гражданско-правовой договор?
Нет, заключить гражданско-правовой договор о выполнении функций директора предприятие не может
.Дело в том, что согласно
ч. 1 ст. 65 Хозяйственного кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV (далее — ХКУ) управление предприятием осуществляется согласно его учредительным документам на основании объединения прав собственника по хозяйственному использованию своего имущества и участия в управлении трудового коллектива. Как видим, ХКУ предусматривает лишь две возможные формы участия в управлении предприятием — либо в качестве собственника, либо в качестве наемного работника.Для руководства хозяйственной деятельностью предприятия
собственник (собственники) или уполномоченный им (ими) орган назначает (избирает) руководителя предприятия. С ним заключается договор (контракт), в котором определяются срок найма, права, обязанности и ответственность руководителя, условия его материального обеспечения, условия увольнения с должности, другие условия найма по согласованию сторон (ч. 3, 4 ст. 65 ХКУ). Из содержания приведенных положений видно, что отношения между собственником и директором должны носить характер трудовых , а не гражданско-правовых (как было бы, если бы договор на управление предприятием заключался с физлицом-предпринимателем).Наличие такого вида деятельности, как управление предприятиями в
Классификаторе видов экономической деятельности, утвержденном приказом Госпотребстандарта от 26.12.2005 г. № 375 (далее — КВЭД), не является основанием для однозначного вывода о том, что услуги такого рода может оказывать физлицо-предприниматель. Как прямо указано в самом КВЭД, «классификация видов экономической деятельности является статистическим инструментом для упорядочения экономической информации. <...> Пользователи в других сферах должны осознавать, что для использования в других целях классификация может быть не всегда адаптирована в полной мере».Кроме того,
функции директора, который в первую очередь должен руководить хозяйственной деятельностью предприятия, не охватываются деятельностью по управлению предприятиями, так как в КВЭД последняя расшифровывается как деятельность по управлению компаниями и предприятиями с целью контроля или влияния на принятие ими управленческих решений (п. 74.15.0).Если все же с физлицом-предпринимателем, осуществляющим функции директора, будет заключен гражданско-правовой договор, велика вероятность того, что контролирующими органами фактически существующие отношения будут квалифицированы как трудовые. Для этого им достаточно сослаться на
ч. 4 ст. 24 Кодекса законов о труде от 10.12.1971 г. (далее — КЗоТ), согласно которой трудовой договор считается заключенным и тогда, когда приказ или распоряжение о приеме работника на работу изданы не были, но работник фактически был допущен к работе. Это повлечет целый ряд неприятных для предприятия последствий, поскольку в течение всего периода осуществления физлицом функций директора не будут выполняться многие требования трудового законодательства, в первую очередь в части социальных гарантий. Кроме того, гражданско-правового договора об указании услуг управления предприятием будет недостаточно для подтверждения полномочий на представление интересов предприятия. Они могут быть подтверждены либо приказом о назначении, либо протоколом общего собрания собственников предприятия.Обратите внимание!
Невозможность выполнения функций директора физическим лицом — предпринимателем в рамках его предпринимательской деятельности вовсе не означает, что лицо, занимающее должность директора, не может одновременно с этим быть зарегистрировано как физлицо-предприниматель и заниматься любой иной не запрещенной законом деятельностью.Обращаем внимание, что 11.06.2009 г. был принят
Закон Украины «О методах предотвращения и противодействия коррупции» от 11.06.2009 г. № 1506, в соответствии с которым «лицам, которые постоянно или временно занимают должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или лицам, специально уполномоченным на выполнение таких обязанностей в юридических лицах, а также физическим лицам — предпринимателям» запрещено заниматься другой оплачиваемой или предпринимательской деятельностью (п. 2 ст. 4). Данный Закон вводится в действие с 01.01.2011 г. Следовательно, с 01.01.2011 г., если не будут внесены изменения, начнет действовать формальный запрет на то, чтобы директор одновременно с этим был зарегистрирован как физическое лицо — предприниматель либо работал по совместительству.Однако мы считаем, что
такой запрет противоречит нормам действующего законодательства. В первую очередь речь идет о положениях Конституции Украины, гарантирующих каждому право заниматься предпринимательской деятельностью и предусматривающих возможность установления ограничений на реализацию этого права только в отношении депутатов, должностных и служебных лиц органов государственной власти и органов местного самоуправления. Это наш основной аргумент в пользу того, почему соответствующие предписания антикоррупционного законодательства применяться не должны. Но есть и косвенные, в частности, отсутствие санкций за нарушение предпринимателями запрета на занятие другой оплачиваемой деятельностью.Позднее в подтверждение данной позиции высказался и Минюст в
письме от 27.01.2010 г. № 20377-0-33-09-22. Его основные аргументы схожи с нашими.Во-первых,
право на предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом, гарантировано ст. 42 Конституции Украины. Порядок его реализации детализирован в ГКУ и ХКУ.Во-вторых
, законами Украины устанавливается ряд ограничений на осуществление предпринимательской деятельности определенными категориями государственных служащих, в частности: народными депутатами Украины, должностными и служебными лицами органов государственной власти и органов местного самоуправления, должностными лицами органов прокуратуры, суда, органов государственной безопасности, внутренних дел, органов государственной власти и управления, контролирующих деятельность предприятий, нотариусов.В-третьих
, физическое лицо может быть лишено права заниматься предпринимательской деятельностью по решению суда за совершенные таким лицом правонарушения.В-четвертых
, основываясь на положениях Конституции о том, что ограничения на занятие предпринимательской деятельностью устанавливаются не в отношении категорий субъектов (за исключением госслужащих), а в зависимости от вида самой деятельности, действующее законодательство запрещает физлицам-предпринимателям осуществлять страховую и банковскую деятельность, деятельность в сфере организации телевидения и радиовещания, космическую деятельность и др.Все изложенное позволило Минюсту сделать следующий вывод: законодательство может ограничивать физическое лицо — предпринимателя только в отношении осуществления отдельных видов деятельности.
Устанавливать же ограничения, связанные с наличием у физлица статуса предпринимателя, законодательство не может.
Ирина Гетманова,
Людмила Солошенко
